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　　欧盟货物自由流动原则的确立主要依据《欧共体条约》第25条、第90条禁止各种阻碍和限制货物自由流动的财政壁垒（fiscal barriers），以及第28条、第29条禁止各种阻碍和限制货物自由流动的非财政壁垒（non fiscal bar riers）。然而，欧盟货物自由流动原则的有效实施离不开“利用例外条款避免自由贸易带来环境问题、地区发展的不平衡、产业发展失衡、贫富差距等问题，同时严格控制例外情况的适用，减小其对市场竞争之扭曲”。当前，在WTO谈判虽有“早期收获”，但总体仍陷僵局、区域性自由贸易区方兴未艾，涉中国自由贸易区在借鉴欧盟货物自由流动原则实践经验的同时，也必须对其“例外情形”

　　作深入研究，从而实现货物自由流动原则追求效率价值取向与“例外情形”发挥保障公平功能的统一。

　　一、欧盟货物自由流动禁止财政壁垒的例外规则

　　《欧共体条约》第25条关于鼓励货物自由流动、禁止财政壁垒的立法中，并未明确规定“例外情形”，实践中形成的“例外情形”是指“欧委会授权较低外部关税例外”和“显失公平例外”。欧共体关税包括共同体成员国之间的“内部关税”（Common Customs Tariff，简称“CCT”）和欧共体以外的货物进入欧共体成员国的“外部关税”（Common External Tariff，简称“CET”）。从立法意图看，《欧共体条约》第25条下的关税特指的是CCT，不应包括CET，但是由于货物自由流动原则对原产于成员国的商品和来自第三国且在成员国之间自由流动的商品同样适用，对于违反欧盟对外统一关税而对某些商品实施较低CET的成员国从欧共体以外国家进口货物在共同体范围内自由流动后势必形成不公平竞争，因而实施较低CET也是被禁止的。所以，虽然《欧共体条约》第25条下的关税特指的是CCT而不包括CET，但允许实施较低CET的例外事实上会构成《欧共体条约》第25条的例外。从实际情况看，“自1968 年以来，由于实施较低CET而导致的《欧共体条约》第25条的例外情形是：如果某种产品的生产在特定国家是有限的或者某个国家依赖于从欧共体以外的国家进口，欧委会被授权在《欧共体条约》第25条下减少关税或者允许产品零关税进入”。

　　从范围上看，《欧共体条约》第25条所指的阻碍和限制货物自由流动的财政壁垒不仅包括诸如关税这种实质性的财政壁垒，还包括可能是隐蔽性的、与关税壁垒具有同等效果的禁止性收费。所以，如何理解与确定“与关税壁垒具有同等效果”十分重要，因为它直接决定着一项收费是否构成《欧共体条约》第25条的例外。从实践情况看，欧共体成员国之间的“任何财产性收费，即使其不是歧视性的或具有保护性效果、并且被征收费用的产品与任何国内产品不存在竞争关系，但对国内或外国货物过境时单边征收且严格意义上不属于关税的、无任是小数目的以及任何名义和申请方式下的任何收费，构成与关税有同等效果的收费”。

　　所以，欧共体对于海关环节的收费采取极其苛严的禁止措施，立法上不存在例外，但司法实践中存在“显失公平例外”。对于违反《欧共体条约》第25条的成员国海关当局收取的关税和费用，原则上会被强制返还给出口者或进口者，但允许存在的例外情形是，如果返还费用将会不公正地导致相关方获得过分补偿的“致富”（enrich）情形时，则这种返还将会被取消。这种情形在实践中较为典型的表现是，税费负担由一方全部或部分转移至另一方时，如果进口商已经支付了费用，但其费用已经被转移到进口国的分销商，如果此时将关税或费用全额退还给进口商，过分补偿的“致富”是显而易见的。

　　《欧共体条约》第90条关于禁止财政壁垒的立法中，也未明确规定“例外情形”，实践中形成的“例外情形”是指“间接歧视情形下追求‘可接受结果（acceptable out come）’例外”和“无相似产品（ similar product）的例外”。

　　按照《欧共体条约》第90条的规定，各成员国有对境内的进口产品和本国产品的征税权，但必要的前提是，不能对进口产品征收歧视性税收，也不能用于间接保护国内产品。

　　从表现形式上看，歧视性税收可能是直接的歧视，也可能是表面上没有歧视但实质上构成对进口产品的间接歧视。对于间接歧视的判断标准，欧共体法院（简称ECJ）在“爱博特案”中指出：“法国对发动机功率在16CV以上的车辆最高征税可达5 000法郎，而对16CV以下的车辆最高征税为1 000法郎，表面上看，法国对其境内所有车辆都实行同一标准，并无歧视，但问题的实质在于法国此举却是针对进口产品，因为法国自身并不生产16CV以上的车辆，尽管法方当局辩称16CV以上的车辆属于豪华车而不属于普通车，但ECJ仍然认为此举构成间接歧视，违反了《欧共体条约》第90条的规定”。

　　尽管间接歧视的国内税也是被禁止的，但司法实践中却存在“间接歧视情形下追求‘可接受结果’例外”，也即，对进口产品和国内产品采取差别税收待遇如果是为了追求某些可接受的结果，则此种间接歧视可能会被豁免《欧共体条约》第90条第1款的义务。例如，在“法国甜酒税案”中，法国对甜酒征收的税要比普通酒低，由于此举是为了给法国依靠甜酒生产的农村提供一些经济帮助，ECJ认为虽然表面上此举构成了违反《欧共体条约》第90条第1款的间接歧视，却是可接受的。

　　关于“无相似产品的例外”，虽然《欧共体条约》第90条禁止对进口产品与进口国国内相似产品采取差别税收待遇，但是，如果进口国国内不存在相似产品时，对进口产品征税也就无所谓歧视。在“德国与丹麦汽车案”中，丹麦某公司进口了一种新型德国产奥迪车，按照丹麦法律的规定，任何新车都必须履行登记程序并且要交纳登记税，当时此款车的价格为27 000欧元，而税收高达40 000欧元。当丹麦进口公司起诉后，ECJ认为丹麦政府的行为并不违反《欧共体条约》第90条，因为丹麦国内没有相似产品，甚至与其竞争的产品也没有，丹麦事实上不生产汽车，因而丹麦政府的行为因“无相似产品的例外”而取得了正当性。

　　二、欧盟货物自由流动禁止非财政壁垒的例外规则

　　禁止非财政壁垒例外的法律依据见之于《欧共体条约》第30条，“基于下列理由可以免除条约第28条和第29条规定的禁止数量限制的义务：公共道德、公共政策或公共安全；保护人、动物或植物生命和健康；保护具有艺术、历史或考古价值的财产；保护工业或商业财产”。但依照上述理由对贸易的限制和禁止不应该构成对成员国之间贸易的“武断的歧视”（arbitrary discrimination）或“伪装的限制”（disguised restrict）。

　　关于公共道德例外，ECJ认为任何一个成员国原则上有权根据自己的价值尺度和选择标准来决定其领域内的公共道德要求，但不能借口全部货物中极少部分货物不合公共道德要求而行使《欧共体条约》第30条抗辩权。例如，ECJ认为英国关于禁止进口产品中有不适宜或淫秽内容的法定条款并援引《欧共体条约》第30条例外在其权力范围之内，但对于进口货物中绝大部分都没有问题，掺杂在其中的问题作品被用于个人收藏，是否还影响公共道德，英国认为这种情形下仍然对公共道德构成威胁，而ECJ的意见与英国相左。关于公共政策例外，ECJ认为不能作宽泛的解释，诸如纯经济原因、刑事惩罚的需要等情形都不能作为公共政策例外的理由。关于公共安全例外，ECJ认为对于石油这种敏感产品，因维持石油储备的目的而进行的数量限制构成公共安全的理由。

　　关于防止保护人、动物或植物生命和健康的例外，ECJ特别强调任何以保护人、动物或植物生命和健康理由进行的贸易限制都必须坚持“风险评估原则”（assessmentof risk），只有在科学研究支持而不是基于主观认为的风险才应当被定位为真正的风险。不过，在采取贸易限制的时间安排上，成员国可以根据“预警原则”（precautionaryprinciple）采取行动，无须等到风险已经全部被展示。由于“预警原则”为成员国采取贸易限制提供了较为宽泛的行动可能性，所以，风险评估的程度要求就极为关键，因为它直接决定了一项贸易限制措施是否合法。实践中风险评估的程度要求表现为一项措施的采取应在“必需”的范围以内，只有在“必需”的范围以内采取的措施才被认为是合理的，如果存在其他的较少贸易限制的方法能够同样达到目标，则应当采用其他方法，否则就会被认为不在“必需”的范围以内。

　　关于保护具有艺术、历史或考古价值财产的例外，在“汤姆森案”中，ECJ认为古钱币是属于不同于普通商品的敏感物，因而不同于纯经济原因，英国阻止出口1947年以前的古钱币的数量限制措施符合《欧共体条约》第30条规定。关于保护工业或商业财产的例外，ECJ认为只有“独到的、无可替代的财产”才可以作为贸易数量限制的例外。在“里奥加酒案”中，ECJ认为西班牙法律要求里奥加用于出口的白酒必须在里奥加地区灌装的规定，尽管表面上看违反了《欧共体条约》第29条，然而，它却是公正的，因为就其质量而言里奥加酒享有国际声誉，如果允许成批运出并在他处灌装，则可能使之黯然失色。

　　关于对贸易的限制和禁止不应该构成对成员国之间贸易“武断的歧视”的理解，ECJ认为“武断的歧视”主要表现为措施缺乏显着的“客观基础”。例如，ECJ认为英国禁止从德国进口橡皮性玩偶措施是“武断的”，因为，尽管英国限制橡皮性玩偶的销售，但有许可证的商店却可以进行橡皮性玩偶的销售，英国禁止措施丧失显着的“客观基础”是因为英国国内法律只是限制，而非禁止与进口产品相同的国内产品。关于对贸易的限制和禁止不应该构成对成员国之间贸易的“伪装的限制”的理解，在1981年“英国禁止禽产品进口案”中，表面理由是因为禽产品存在健康风险，然而进一步检查后，ECJ发现英国主要是基于经济原因而采取进口数量限制措施，其主要目的在于保护英国国内禽产品生产者的利益，此种借口公共健康理由的限制构成对贸易“伪装的限制”。

　　另外，欧共体成员国在援引《欧共体条约》第30条时，还必须符合ECJ在实践中创立的“一致性审查标准”（har monizing Directives），这在一些有关人与动物健康的特定主题的案件中已经被采用，即成员国不能根据自己的权威单方面采取用于防止其他成员违反欧共体法律的矫正性或保护性措施。ECJ明确指出，诸如以动物屠宰场条件差和木板箱装活体动物为理由，不能援引《欧共体条约》

　　第30条，尽管动物屠宰场条件差和木板箱装活体动物等措施可能违反欧盟的其他法律，但却不能成为援引《欧共体条约》第30条进行贸易数量限制的理由。

　　三、欧盟货物自由流动原则例外的限制性司法解释

　　由于《欧共体条约》第30条构成对第28条与第29条的例外，对贸易的影响极大，所以，为了最大化地促进货物的自由流动，ECJ对《欧共体条约》第30条一直贯彻从严解释的原则，凡该条款未予列举的情形，一般不允许通过扩张解释而与之挂钩。但是，这种状况并不是一成不变的，ECJ在司法实践中通过确立“合理理由规则”（rule ofreason）、“销售安排规则”（rule of selling arrangement），事实上明确了《欧共体条约》第30条未予列举的情形也可以构成对第28条与第29条的例外。ECJ同时也确立了“比例原则”（proportional principle）和“相互原则”（mutual prin ciple），以防止上述司法解释权力被滥用。

　　尽管ECJ并无修改《欧共体条约》的权力，然而ECJ在“卡斯德炯案”中建立了一个成员国能够上诉的“合理理由规则”事实上“减损”了《欧共体条约》第28条、第29条的效力。该案的案情是，德国立法规定每公升酒类饮料中的酒精含量比率不得低于25%，德国公司进口法国的酒精含量却在15%~20%之间，德国采取限制措施后，法国指责德国法违反《欧共体条约》第28条，德国则认为降低酒精度会刺激消费而不利于公共健康保护，且低度酒产品价格便宜，和德国产品之间构成不公平竞争，ECJ认为德国保护消费者之举符合“合理理由规则”，因而是正确的，但德国的规则并不是达到这个结局所必需的。

　　所以，由欧盟成员国有关规范问题产品市场的法律导致的共同体内部货物流动障碍应当被接受，尤其是为了满足有关财务监督、公共健康保护、公平交易、消费者保护的要求时更是如此。如果诸如公共健康保护理由成为“强制性要求”，则符合“合理理由规则”，构成对《欧共体条约》第28与第29条的例外。对于“强制性要求”的解释，ECJ将其描述为：“公共利益目标”、“压倒一切的利益或要求”、“公共利益方面压倒一切的理由”等，实践中除了“卡斯德炯案”确立的保护公共健康理由以外，还包括“商业交易公平”、“消费者保护”、“改善工作条件”、“环境保护”、“文化保护”、“社会安全系统的维持”以及“基本权利的保护”等等。

　　为了防止上述理由被滥用，ECJ要求只有在国家立法“未明确可适用”（indistinctly applicable）时，上述“强制性要求”的理由才能被适用。对于“未明确可适用”含义的理解，ECJ在“苏闻杰瑞案”中指出，尽管爱尔兰立法是出于保护消费者的目的而要求在进口的珠宝上显示外国原产地，但由于该立法是“明确可适用”（distinctly applicable）的，该案件中“合理理由规则”不能被使用，因而爱尔兰立法违反了《欧共体条约》第28条。实践中，欧盟需要把握的尺度是：消费者的权利要保护，但不能因此滥用权利而阻碍自由贸易。欧盟从《马斯特里赫特条约》和消费者保护基本原则划定的最低消费者保护标准, 到《2005 不公平商务习惯指令》规定的最高协调标准，至此欧盟划定了消费者保护的合理空间，在保证货物自由流动的前提下，最大限度地协调消费者保护措施。

　　关于禁止非财政壁垒“例外情形”扩张解释的另一表现是“销售安排规则”的建立。该规则的建立起因于法国立法禁止转售货物的价格低于进价，法国认为其意图在于阻止大公司滥用其优势地位扭曲市场并损害中小竞争者的利益，当两位销售者分别以低于进价销售咖啡和啤酒遭受起诉时，他们辩称法国立法违反了《欧共体条约》第28条，然而，ECJ认为法国立法是基于“销售安排”，并不违反《欧共体条约》第28条。至于什么是“销售安排”，ECJ并没有给出一个明确的定义，但通过ECJ在司法实践中的操作要求看，“销售安排”并不关注货物本身，而是关注货物怎样、何时、何处在市场上销售，其实质在于进一步促进共同体内的贸易与维护公正之间如何求得平衡。

　　“销售安排”规则不仅在以后的一系列案件中都得到了遵循，而且ECJ认定，成员国有关下列情形的立法措施都属于“销售安排”的范畴：规定“通过特定通道的货物销售”、“特定产品广告限制”“、价格控制”。

　　为了防止“销售安排规则”被滥用，ECJ通过司法实践确立了“销售安排规则”的两个必备条件：①构成“销售安排”的成员国法则必须运用于其领域范围内的所有贸易商；②构成“销售安排”的成员国法则必须对国内产品与进口产品在法律上和事实上具有相同的影响。如果成员国立法违反了其中一个条件，就会被认为不符合“销售安排”的要求。在“奥斯切特案”中，ECJ认为尽管基于公共健康的理由可能是公正的，但仅仅禁止外国药品广告的成员国立法就被认为违反了《欧共体条约》第28条，因为上述第二个条件未被满足。在另一则案例中，瑞典的立法对进口产品造成的影响大于其国内产品，同样被ECJ认为上述第二个条件未被满足，因而违反《欧共体条约》第28条。

　　在“独克莫瑞斯案”中，ECJ认为德国禁止通过网络出售大多数药品的立法，对荷兰网络药品商与德国境内的药品商产生了不同的影响，德国的做法给德国以外的药品商造成的障碍比其国内的药品商多，同样不符合上述第二个条件，因而违反了《欧共体条约》第28条。

　　ECJ为了防止上述司法扩张解释被滥用，除了给每一解释限定严格的条件外，还明确各成员国必须遵循“比例原则”和“相互原则”。所谓“比例原则”，是指基于《欧共体条约》第30条的目的，成员国的法律和规则减损自由贸易条款的效力时，必须在程度上注意控制在恰当地实现该条款的目标范围之内，只有在《欧共体条约》第30条所列举的理由所主张的目标必需的范围之内才被认为是公正的，如果有其他较少贸易限制的措施可以达到同样目标，则其他措施应该替代该措施。也即，欧盟“成员国必须遵循比例原则，其选择采用的贸易限制措施应当定格在实际上必需的层面，符合保障公共健康或诸如消费者保护等压倒一切的其他某种要求。同时，其采取的贸易限制措施必须与所追求的目标相适应、成比例，并且确实没有其他较少贸易限制的措施可替代”。

　　“相互原则”是ECJ在实践中建立的另一个与前述“强制性要求”功能类似的原则，ECJ推定一旦某种货物被合法生产并在某成员国内销售，则它们可以被其他国家进口，此推定仅在有证据证明违反了《欧共体条约》第30条或其中某一种“强制性要求”时可以被反驳，而且其举证责任由寻求其国内立法正当性的一方承担。在“戴博斯案”中，意大利立法禁止销售硫磺含量每公升超过20毫克的啤酒，其实际效果是客观上阻止了法国硫磺含量（37毫克/公升）超标啤酒的销售，尽管意大利此举基于健康保护的理由是公正的，但ECJ认为，一旦“相互原则”被运用，则《欧共体条约》第30条就不能再适用，这是因为，在意大利白酒市场上，超过法国硫磺标准（37毫克/公升）仍然被允许，所以意大利禁止性相关立法是不公正的。ECJ在其后的多起案件中，一直遵循“相互原则”构成《欧共体条约》第30条不能被适用的例外。

　　四、欧盟货物自由流动原则例外对我国的启示

　　欧盟作为自由贸易区的成功典范，虽然难以被复制，但“中国—东盟自由贸易区”，以及未来的“东北亚自由贸易区”、“中俄蒙自由贸易区”等都可以从中获得启示，欧盟货物自由流动原则的“例外限制”以及ECJ的“例外判例”为我国提供了丰富的素材和经验。

　　第一，涉中国自由贸易区货物自由流动原则例外的制度设计应当借鉴欧盟“效率优先、兼顾公平”的法治理念，力争在效率追求和公平保障上求得平衡。《欧共体条约》第30条有关货物自由流动原则例外的立法以及ECJ相关“例外判例”的实施，事实上为《欧共体条约》第25条、第28条、第29条和第90条项下，追求货物自由流动效率而可能影响公共利益以及人类、动物或植物的生命和健康的保护等消极后果的防范提供了保障公平的安全阀。

　　事实上，“中国—东盟自由贸易区”全面启动后，中国与东盟双方约有7 000种产品（约90％的贸易产品）享受零关税待遇，基本实现货物流动自由化，随着“中国—东盟自由贸易区”一体化进程的加快和深化，在日本韩国已经与东盟建立自由贸易区，以及“东北亚自由贸易区”积极筹备的背景下，我们必须明确货物流动自由化原则“例外”的制度设计理念并及早加以谋划，做到未雨绸缪、赢得主动。

　　第二，涉中国自由贸易区货物自由流动原则“例外”的制度设计应当借鉴欧盟通过“立法例外”和“判例例外”相结合的方式，既框定“例外”的宏观范围又能够根据实际需要灵活设置“判例例外”。《中国—东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》第3.1条和第3.8条建立中国与东盟货物贸易自由化原则立法框架的同时，该协议第10条“一般例外规则”提及：“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的各缔约方彼此或各缔约方之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对中国—东盟自贸区内贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得阻止任何缔约方采取或实施保护其国家安全、保护具有艺术、历史或考古价值的文物所采取的措施，或保护公共道德所必需的措施，或保护人类、动物或植物的生命和健康所必需的措施”。事实上，不仅该协议“一般例外规则”与《欧共体条约》第30条有关“公共政策或公共安全以及保护工业或商业财产”例外的规定存在距离，“中国—东盟自由贸易区”也缺乏争端解决机构做出有关“判例例外”。

　　第三，涉中国自由贸易区货物自由流动原则的实施及其例外规则的运用，需要建立一个符合自由贸易区实际的争端解决机构。欧盟货物自由流动原则的成功实施与例外制度功能的发挥，ECJ发挥了不可替代的重要作用，事实上，离开高效公正的争端解决机构，“例外”制度就有可能被滥用成阻碍货物自由流动的保护伞。笔者认为，无论是“中国—东盟自由贸易区”还是未来涉及中国的其他自由贸易区，尽管可能无须也无法建立一个等同于ECJ的司法机构，但建立一个符合自由贸易区实际的公正、高效、权威并且功能类似ECJ的争端解决机构十分必要。

　　第四，涉中国自由贸易区需要借鉴欧盟严格限定货物自由流动原则“例外”的做法，始终注意“例外”制度的实施与防止权力滥用的保障机制相结合，始终注意把可能存在的对市场的扭曲降到最低。欧盟为了严格限制货物自由流动原则“例外”的使用，要求成员方如果有新的解释必须具有透明度、备案和接受争端解决机构的监督，而且即便在拥有合法的“例外”依据时还必须满足“比例原则”的要求，所有“例外”情形均必须通过相称性原则的检验，这意味着所有涉及“例外”的案件所指向的措施必须对于实现目标是合适的、必要的，其对于单一市场区域内的贸易限制是最小的而且是必需的。

　　在中国、日本、韩国分别与东盟建立自由贸易区而中日韩还未建立的情况下，三个自由贸易区内各自货物自由流动与涉及第三方货物流动的贸易转移问题尽管可以通过原产地规则加以限制，但程序认定上的麻烦和对自由贸易程度的影响仍然必须引起重视。在自由贸易区追求货物自由流动至上的前提下，涉中国自由贸易区必须建立“例外”制度援引的滥用防止保障机制，努力把可能存在的对统一市场的扭曲程度降至最低。例如，可以借鉴“奥斯切特案”、“独克莫瑞斯案”等援引“例外”的底线原则，即任何成员援引“例外”时必须坚持“国民待遇”原则，所采取的援引“例外”的限制或禁止措施必须对国内产品与进口产品在法律上和事实上具有相同影响。

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