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    内容提要　法律史学作为法学学科史研究的阵地,其产生和发展的过程意味着法学学者在学科发展到一定阶段以后,从一个新的起点对法学的发展进行回顾、自省以及反思,从而引领法学诸分支学科的再发展,因而也标志着法学这门学科本身的成熟程度。本文从批判与反思现有的法律史研究方法的方向出发,对法律史研究方法作出一定的探索,认为现代法律史学的研究进路必须是符合我国法治建设的本土化需求的。
　　关键词　法律史　研究方法　史学方法
        在我国,自1979年以后,对法律史的研究首先打破了法律虚无主义的迷雾。可以说,改革开放以来的大陆法学的复兴是从法律史学开始的。此后数年,是法律史学科发展的黄金时代。然而,从上个世纪90年代中期开始,法律史学在法学内部的地位逐渐降低,甚至被边缘化———“法律史研究,目前遇到了很大的困难,人才流失,经费不足,各个分会无法开展活动。”①导致这一现象的原因很多,诸如原始资料的缺失、研究成果现实意义的缺失、研究人员付出与回报不成正比……甚或是部门法学研究的易于上手也会对法律史的研究产生或多或少的影响。这些主观和客观的因素在各个层面上都一定程度地限制了法律史学的发展。但是,法律史学在方法论上的困境才是法律史研究走向低谷的真正死穴。本文认为,要使我国法律史学重新焕发荣光,一场方法论上的变革势在必行。实际上,回顾近几年诸多学者的理性反思足以反映这一领域早已响起了不绝于耳的智者的声音。徐忠明在《中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?》中认为为了真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神,很有必要采取“超越西方,回归本土”的态度;②刘广安在《二十世纪中国法律史学论纲》一文中认为“机械地搬用历史唯物主义关于社会发展史阶段分期的标准去划分中国法制历史的阶段,也造成了忽视中国法制历史特点而任意宰割法律史资料,强行切断法制历史连续性的弊端。特别是受一元单线历史观的影响,对中国法制历史的进程做了单线式的简单化的阐释”;③陈景良在《反思法律史研究中的“类型学”方法———中国法律史研究的另一种思路》中重点提及了法律史研究中对马克思·韦伯的“类型学”方法的警醒与反思;④而苏亦工在《法律史学研究方法问题商榷》中则认为法律史学不能片面向历史学靠拢,忽视自身的性质与特点,而应当侧重从法的角度入手。⑤在上述观点的启发下,笔者试图从批判与反思的视角出发,对法律史研究方法中的一些误区以及“实用主义”所导致的研究方法上的时空错位进行分析。
　　法律史研究方法的歧路(一)史学研究方法对法律史研究的误导可能法律史,顾名思义,其学科特性中既有法学的成分,也有史学的成分;而且由于其专史的性质,因而应当侧重从法学的角度进行研究。然而,在对法律史的研究过程中,由于研究对象大都需要从浩瀚的史料中采撷的原因,现代法学出身的学者往往处于弱势———从中国现代法律142史的源起来看,论者称法律史学家常提梁启超、杨鸿烈、瞿同祖、刘俊文等,皆治史大家,可见一斑。是故在法律史的研究过程中,史学的研究方法一直是学者主要应用的方法。但是由于法学的研究方法和史学的研究方法在对相同对象上的侧重点的不同,一味的追求考据必然会使法律史的研究陷入纯历史的境地,而忽视了法律史学本身应当作为法学研究的专门领域而存在的前提。
　　“历史有其特殊性、变异性与传统性。”⑥研究历史就是要研究历史前后的不同之处,所谓“治史所以明变”。⑦而如果没有变化,千篇一律的社会生活就没有了研究的必要性。而且,史学的研究关注的是事物的“考核和记录”,⑧而法律史的研究并不单单注重事物表面的变化,即使是已经确定的对象在不同的时代存在也有研究的必要,即研究相同事物概念对不同时代法律的影响以及相互关系等等。事实上,法律史研究的本质就是在于探寻被表面的法律现象所掩盖的更深层次的、真正发生的法律变革;而一旦我们能够揭开蒙在变革之上的幕布,就可以发现那些平实的、可能为研究所忽视的证据材料都在有规律地体现出有关变革的种种信号,而这种研究的深度是一般历史学方法难以企及的。巴勒克拉夫认为,社会科学家处理证据的方法与传统上教给历史学家处理证据的方法是截然不同的。这是因为当代社会中的关系的复杂性决定了绝大多数的资料是相互关联的,也就意味着社会科学家不可能通过使用叙述的方法来罗列事实资料这样一种简单过程就可得出有意义的结论。⑨梁治平在《法律史的视界:方法、旨趣与范式》一文中对日本研究法律史的两大学者仁井田升和滋贺秀三进行了比较。他认为,“仁井田的知识范式基本上出于马克思主义史学,滋贺的尝试则更接近韦伯的解释社会学传统。因为这种差别,滋贺对理论更敏感,对概念更注意,对比较方法更重视。滋贺派的学者,不像仁井田那样精于文献考订和材料搜罗,而是长于理论架构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析,这使得他们的研究更具理论深度。”⑩在此,梁治平并不讳言单纯史学方法的研究在法学理论深度上的劣势。
　　笔者甚至以为,以上所述的这种劣势会使得法律史研究者在研究过程中更加的偏向于向历史学寻找依据,而不是追求在理论上的深入。法律史研究的侧重点在于事物对法学发展的影响,或是分析事物发展中的法学因素。这种观察角度的不同也使得单纯运用史学的方法会将法律史的研究导入错误的方向,其发展到极致可能就是陷入无限追求对事物的考据,想要发现每一处细节的真实面目,而令研究过于琐碎,这无异于亵渎了法律史学科的学术性和整体性。事实上,现今法律史学研究的颓境与过分的关注史料的考据,并希冀从史料的细节中搜寻出其现实意义是有相当的关系的。虽然,法律史的研究必须以史料的存在为基础,但是为史料而史料,以史料为目的而应用方法是不可取的,更何况考据的最好结果也就是花费大量精力得到历史书写者的历史真实而已,却又以此“历史真实”当作是历史的本来面目。误入歧途之可能,由是可以略观之。
　　(二)两种错误的研究倾向密尔松认为,“与其他领域的历史学家相比,法律史学家们更容易被迷惑,从而把本来与某一特定历史阶段无关的某些概念、甚至社会结构适用于该历史阶段。”从这个意义上来说,笔者所谓两种错误的研究倾向,也正是在特定的历史条件下形成的。这一历史可以追溯到中国现代法律史学产生伊始。从清朝末年至民国时期,中国法学的学科建构和研究目的都是为了收回领事裁判权而服务的。而作为法学的专门领域之一,法律史学的缘起也是为了相同的目标。因此,自梁启超起,○12法律史学的研究就以广采西方法律理论、原则和方法而着称———无论是梁启超还是杨鸿烈,其历史分期和知识分类都是舶来的,这代表了特定时代法律史研究方法上的西化倾向。与前一特定时代相类似的是,改革开放以来,中国开展了一系列的法律变革,法律史学也在建构与社会主义现代化法治相适应的新体系,而以引进西方式的法律制度和观念并加以消化、吸收为主要手段,因此也造成了现今法律史学科中的困局。在以上提及的两个法律史学发展的重要时期中,实用主义的观念一直挥之不去,这也就是两种错误的研究倾向的源头。
　　第一种研究方法上的倾向是以西方式的眼光来看待东方的事物。这一倾向可以上溯到梁启超发表《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两篇文章之后,中国法律史研究一直处于现代西方的史学理论和法学理论的支配之下。如果说在清末乃至民国时期,西方法律文化以及研究方法的侵入是为了救国图强而不可避免的话,那么以改革开放以后的法律史研究为例,同样的做法则是令人难以理解的。由于建设社会主义市场经济的需要,在法治现代化的进程中,我国主要是依靠引进西方民主与法治的建构经验,以建设一个与市场经济的发展水平相称的现代法律史研究体系。在这一建构过程中,我们从概念到方法,在研究的诸方面都受到西方法律体系的影响。尤其是当西方外来的先进法律体1432009.5系缺少传统法律文化的支持,而在传统的文化因素已经根深蒂固的情况下,现代法律史学在结构、功能以及研究方法上陷入困境的时候,我们不由自主的开始挖掘中国本土的法律史学的研究因素。但是,由于在为社会主义现代化法学奠基时首先抹去了东方化的影响,对现今西方法治理论培养出来的法律史的研究者而言,重新树立法律史学本土的研究方法的难度很大;或者用一个时髦的词汇来说,在西方强势话语的笼罩下,学界丧失了对本土事物的话语权和自主性。讽刺的是,忽略以上论说不计,直接用西方化的概念体系与研究方法对中国法律的事件和人物进行研究,对我们来说反而很简单,因为凡是所能想到的问题在西方法学界长期的思考与实践中都能够找到相应的解决方案,所求不过是一个中国问题的西式答案。这正如一滴油进入浩瀚的海洋中也是找不到的,即使它们是那样的格格不入。
　　第二种研究方法上的倾向是以今时今日的眼光来看待历史上存在的事物。笔者认为,这一倾向的严重性更甚于前者。之所以这样说,是因为在研究历史上存在的法律事件和人物时,我们往往会不由自主地用一些较为先进的概念来对其进行定义或者诠释。譬如,在研究中华某朝代的某种法律制度,尤其是现在所谓的私权制度时,虽然可以从史料中找寻它的内容,但是在将这一制度具现化到文本的过程中,或者说是需要为这一制度寻找一个能够在现代研究的必要性的时候,我们会直接的使用现代的理念为之冠名,而根本无视现代概念产生的背景和性质与研究对象之间的差距。笔者将这样一种研究倾向理解为是过分强调研究成果的实用性而导致的,而这种实用主义与法律史研究所需要的必要的史学方法论是背道而驰的。历史学家讲究在研究历史时抱着一种“理解之同情”的态度,即在理解的基础上,表现出的一种悲悯之情,这样的情感显得更为真诚、感人。究其实质,笔者认为这是一种以自身代入历史,从而探寻研究对象的本来面目的方法。以研究中国古代法律史为例,礼、法、刑三者的关系一直困扰着我们,如果以马克思主义的唯物史观来分析,从结果推导研究方法,则又相当的简单;但是,中国传统的礼法刑体系与西方法治的范畴、概念是决然不同的,我们甚至说不清楚“礼”在现代法治体系中的地位和归属,又怎能直接的为这些已经不再存在的概念下一个现代的定义呢?

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