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自2014年开始，政府为了转变职能、激发市场活力、打造经济新增长点，围绕增加公共产品和公共服务供给，在公共服务领域大力推广政府和社会资本合作模式，并相继出台了诸如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》等一系列支持、指导公私合作伙伴关系的文件，以期推进这一模式在公共服务领域的应用。PPP模式由来已久，但是在中国大陆的应用并不广泛，在经历了前两个阶段之后，PPP模式在2014年借着改革举措的落实迎来了新一轮的发展机遇，而且这一阶段必然规模更大、发展更规范，相关法律问题也亟待厘清。其中，关于PPP协议性质问题目前理论上仍有不少争论，实践中契约性质问题对于合同原则的遵循、救济手段的运用、具体规则的适用等都有着实质影响。为此，笔者欲针对PPP协议性质问题进行讨论分析。
　　
　　一、PPP概念与法律关系
　　
　　考证PPP模式协议性质应当从PPP基本概念以及制度中涉及的法律关系分析着手。
　　
　　PPP（Public- Private Partnership）概念定义尚不统一。目前对于PPP推广较多的应当是欧洲，而欧盟委员会2007年发布的《关于公私合作与共同体与特许权法律绿皮书》中对于PPP的描述为“总体上，PPP是指公共部门与世界商业之间志在确保基础设施的资金供给、建设维护、革新、管理运营或服务的提供而进行的合作形式。”
　　
　　学者在考察各国关于PPP概念的基础上将其定义为“政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能并同时也为民营部门带来利益。其管理模式包含与此相符的诸多具体形式。通过这种合作和管理过程，可以在不排除、并适当满足私人部门的投资营利目标的同时，为社会更有效率地提供公共产品和服务，使有限的资源发挥更大的作用。”
　　
　　在实践中，PPP常常以对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的方式实现，即私人部门通过与公共部门签订特许协议全面负责某项公用事业或基础设施的设计、融资、建设、运营和维护。
　　
　　在这一过程中，一般来说政府部门只针对最终产品实施监督和管理而不对私人部门具体的分包行为、融资31行为和采购行为进行干预，也就是说私人部门在特许权协议赋予的权利之下有权以市场化方式运作并采用创新的解决方式来履行特许协议项下的法律义务。主要又包括三类法律关系主体：公共部门（主要是项目的实施单位）、私人部门合作伙伴（主要是特许经营的项目法人）以及其他利益相关人。如图所示三类主体之间通过签订合同的方式明确各自的权利义务，包括特许权协议、货物服务和工程合同、融资合同以及在某项目中直接向最终消费者收取费用并提供相关服务的服务合同，所有这些合同的内容以及对这些合同的履行共同构成了PPP项目实施的基础。
　　
　　基于以上分析，至少可知两点：其一，广义上PPP协议可以说是关于项目三类主体之间的“一揽子协议”,官方文件称之为一个“合同体系”,而狭义的PPP协议可能涉及的只是公共部门和私人部门之间的关于特许经营权的授予，即PPP模式中的政府特许经营协议；其二，公共部门与私人部门之间的公私合作是一种特许经营协议的达成，广义的PPP协议性质的是多样混合的，协议性质问题的困惑源于政府这一公共部门作为合同主体而导致其偏离传统的民事合同的特征。
　　
　　因而本文关于协议性质的分析，以PPP模式中的私人部门与政府部门之间的特许经营权转让协议为落脚点。
　　
　　二、PPP政府特许经营协议性质的理论争议
　　
　　合同在公私合作伙伴关系领域的应用“,旨在指向现在状况并规划未来之最佳法律关系之形成”.具体到PPP协议，其确定了当前公私部门特许经营权转让的法律关系，同时规划了双方合作期限内的具体权利义务。
　　
　　然而，这一协议性质却比较复杂，在理论界存在争议。
　　
　　（一）行政合同说
　　
　　行政合同说认为，公用事业特许经营合同具有一定的行政性，合同的一方当事人是行政机关，其应当属于行政合同。
　　
　　公用事业特许经营合同是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，离不开行政主体的活动，其主体具有一定的特定性；公用事业特许经营合同以实现财政资金的有效利用和各项资源的有效配置为最终目标，其目的具有一定的公益性；公用事业特许经营合同中双方当事人的权利义务并不完全对等，行政主体一方享有一系列的特权，其应当适用公法规范；这种以实现社会公共利益为目的的合同，与以个人私利为目的的民事合同有本质的区别。由于公用事业特许经营合同的主体、目的及适用法律规范均与行政合同相似，因此，公用事业特许经营合同应当属于行政合同。
　　
　　（二）民事合同说
　　
　　民事合同说认为，本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定强制签约也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别，国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。
　　
　　同时，有学者主张政府特许经营权具有财产权属性，这种特许经营权的转让应当在双方主体平等、诚信的原则下进行，而在民法框架下的纠纷解决也符合合同纠纷解决方式的体系化要求。更有学者以英美法为例论证此类政府合同的民事性质，指出在英美法国家中，政府合同是政府与私人之间所签订的契约，原则上适用普通契约法的规定。
　　
　　（三）经济法视野下合同
　　
　　该观点认为，类似于PPP这样的公用事业公私合作合同作为国家规范公用事业公私合作活动的重要形式，与经济法的产生具有内在的一致性，该制度符合经济法的价值取向，其法律关系属于经济法的调整关系，契合经济法的目标，是公私法融合的产物，具有经济法的属性。
　　
　　公用事业公私合作合同的公私法属性，要求其在政府权力与契约精神之间寻求最佳契合，以在促成公私合作合同所预期的特定行政目的或特定公用事业行业公共利益实现的同时，能最大程度地实现合作企业的利益。
　　
　　公用事业公私合作合同的公私法属性，决定了此类合同既要受到公法规制，也应接受私法约束。
　　
　　这类合同作为经济法的组成部分，有助于在政府参与、调控经济中引进民主和法治机制。它是“政府商事合同”,既不是民（商）事合同，也不是“行政合同”.将这种合同定位成经济合同，不是纵容国家借助公权力，对合同相对人和经济关系任意进行干预，而是要保证国家在法的拘束下来实现其经济政策，以免重蹈行政任意之覆辙。
　　
　　（四）混合契约说
　　
　　混合说则认为公用事业特许经营合同既有行政合同的性质又有民事合同的性质，单独采取其中一种观点似乎有顾此失彼之嫌，于是将两者取长补短糅合成“混合契约”.
　　
　　该观点不认同PPP协议是单纯的民事合同或者行政合同，在理论上探讨PPP协议等行政合同的公法属性的同时，也要看到在实践中，行政合同越来越凸显其合同性即私法性，行政主体在行政合同中特权越来越受到私法原则的约束，PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
　　
　　三、PPP政府特许经营协议性质兼具公法与私法因素
　　
　　私法契约的观点揭示了PPP协议中的平等性与合意性等私法属性，但不重视其中的公法属性，并且不利于公共利益的保护，公法契约的缺陷亦如此。因而单纯的私法契约或者公法契约的观点站不住脚。
　　
　　经济法视野下的合同认识到了政府在这类合同中发挥宏观调控职能、市场秩序规制中的作用，也看到了在政府和社会合作中双方需要平等的地位来防止政府滥用权力，但是经济合同在立法层面没有得到认可，在我国《合同法》颁布之后，《经济合同法》随即失效，因而这种理论存在缺陷；另外，笔者认为PPP协议对于国家实现行政管理目标和实现公共利益目的方面多于政府宏观调控的职能运用，其增进社会公共福利的主要目的已经是国际共识，因而经济法的属性在此有所体现，但并非是主要的因素。当然，经济法在PPP模式中仍然有重要地位，类似于《政府采购法》的规则在PPP模式规则适用中有借鉴作用。
　　
　　混合契约说看到了这类合同兼具公法与私法因素的特点，但却有故意迎合这一特质而主观臆造之嫌，其并没有深厚理论支持和依据。在德国行政法上，有关于“公私混合契约”的说法，但这种契约实质是指“行政法与私法混合”的契约。另外，这样的定性也不利于司法实践中对合同的认识，在司法中立案案由、审判的法庭以及司法工作人员的审判容易混乱。
　　
　　且不论PPP协议的性质是什么，也不论PPP协议性质适用上述哪一种观点更为合适，应当肯定的一点是PPP协议兼具公法属性和私法属性，关于PPP协议或者政府特许经营协议性质的争论也主要是源于此类合同融合了公法与私法因素，同时包含了公权力与私权利。例如，已于近期生效的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中规定，除了遵循坚持公开、公平、公正、保护各方信赖利益的原则，还要遵循“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”,在原则上就体现了这种公私混合性；再如，在争议解决方面，该管理办法规定了协商、调解、行政复议和行政诉讼等多种私法、公法领域的方法。
　　
　　将公私合作伙伴关系契约无例外地作为公法契约本身就是对公私伙伴关系的否定，但如果因私人机构与公共部门之间的平等性和合意性将其作为私法契约来规制，却有可能忽视了其中的权力因素。因而有学者主张不一定要将公私伙伴关系契约归入公法、私法“,唯有摆脱公私法二元框架的思维模式，才能形成对公私伙伴关系的契约规制。”讨论至此，笔者发现关于这种具体合同性质问题的讨论与行政合同性质问题在行政法领域的讨论路径何其相似，因而猜想其定性为行政合同可能更为合适。
　　
　　四、以行政合同理论看PPP政府特许经营协议性质的属性
　　
　　（一）公私法的融合与契约理论的发展
　　
　　公法与私法的划分起源于古罗马法并在欧洲大陆法系国家得以继承和发展。从理论上来说，私法以个人的意思自治与私权为出发点，其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或者是现实的利益冲突；而公法，尤其是其中最为重要的宪法和行政法却是以作为主权者的国家、国家权力中的行政权力为调整对象，其目的是确定国家权力运作的基础和界限。然而，事实上，公法私法的界限一直充满着疑问和争议，一度在欧洲大陆的德国和法国讨论甚多。
　　
　　自20世纪以来，国家行政的功能不再局限于在维持公共秩序和排除公共危害的范围内，而是延伸到调控社会经济发展，以防范和规避风险的范围之中。为了完成调控社会经济发展的公共任务，当代国家的公权越来越渗透到社会经济生活的各个领域，公法开始介入私法。
　　
　　20世纪之后，资本主义经济危机导致国家对契约自由的限制，私权领域不断受到公法的侵入，以弥补传统私法调整之不足，出现了“私权公法化”现象。
　　
　　另一方面，随着国家公共职能的转变，国家不仅要运用传统的公法方法，而且为了更好地适应市场经济的需要，也在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，以便更好地实现公法目的，导致公权私法化现象，公法与私法之间存在大量互动，这其中包括行政合同的出现。
　　
　　（二）行政合同的权力因素与契约精神
　　
　　行政合同尽管存有争议，但却广泛运用“.行政合同在中国的出现实际上意味着行政权力强度、广度和深度的减弱。行政合同相对于行政权力而言，是进行权力控制的一种有效方式；而之于相对人而言，则意味着权利与自由的扩大。”
　　
　　行政合同的最大特点就在于权力因素与契约精神的有机结合。一方面它保证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现，增进社会福利，自不待言；另一方面，它也凸现了体现私法原则的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商的时空，在沟通交流的基础上，双方的意志与所追求的利益得到了最大化的实现，可以说，私法理念和精神正向行政法领域渗透，行政主体借鉴私法形式执行任务。所谓契约精神，是指在签订与履行行政合同的过程中，所体现与遵守的私法规则。英美法系国家的行政法中没有明确的行政合同或行政契约的概念，行政主体在签订契约时也适用一般的私法规则。大陆法系国家除适用行政程序法中规定的一系列不同于普通合同的行政合同特别规则外，都适用一般的私法原则，因而契约精神的重要性不能否定。
　　
　　但契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”.有学者指出，法律规制对象已经出现了新的特点“,从身份到契约”,再“从契约到身份”,这种新身份指的是强势主体与弱势主体的区分；在表面平等下掩盖着实质不平等，强势主体对社会关系的调整起着决定的主导作用“.假如合同完全适用私法规则，那么我们可以想象，具有自利倾向的‘经济人’在合同中会怎样追逐个人利益而致公共利益于不顾”.可以说，契约理论的不断发展一定程度上为行政合同的产生提供了空间，公法领域的调整需要私法的介入为使行政合同的存在有了现实价值。
　　
　　（三）PPP协议应为行政合同
　　
　　公法与私法的界限不明导致了行政合同性质的争论，但这种看似矛盾的合同却确实存在并被广泛运用。
　　
　　同样地，类似PPP协议这样的政府特许经营协议究竟属于公法契约还是私法契约的争论也是源于公法契约和私法契约本身的界限不清“,法律规则不同于物理学的规则，没有划定界限分明大科目和重点的范围，困难就在于划定界限”.公法与私法似乎在历史发展中，至少在某些领域，有逐渐融合的趋势。笔者认为，行政合同是政府或者说公共部门运用私法手段以完成一定的公共任务，在欧洲称之为“以私法完成公法任务”,在英美对应“新公共管理”（new public management），它意味着政府行政权力的强度、广度和深度被减弱，私人部门的权利与自由对应扩大，在现代社会进入“福利主义国家”的时期，这种手段理应被广泛运用。相应的，PPP协议也是这种公私法融合、政府与私人合作加强的结果，其产生的途径、运用的目的与行政合同均有相似之处，应将之定性为行政合同较为合适。
　　
　　但有两点值得注意：其一，将PPP协议定性为行政合同并不否定其契约性，行政合同的起点是私法契约，它从双方地位平等关系、意思表示一致到缔约自由公开无不体现着契约精神。行政合同兼具契约性和行政性，体现的是政府和私人之间的一种双向的交流和互动。
　　
　　其二，PPP协议虽为行政合同，但也绝非与其他性质的合同或者其他部门法泾渭分明，相关的概念界限仍是模糊的。尽管定性已确定，但不能掩盖其公私法混合性。这种定性是综合考虑其特征以及当前我国的法律法规规定得出的结论，在具体合同适用规则、纠纷解决以及价值取向上仍然要综合行政法、经济法和民法等原则规则作为依据，即整体上的定性不能取代合同内具体条款的性质。
　　
　　五、结语
　　
　　PPP模式中的政府特许经营协议兼具公法与私法的属性，因而将其定义为行政协议有一定可行性，其与最高院颁布于近期生效的行政诉讼法解释相统一。另外，行政合同理论一定程度上能概括其公私兼具的双重属性，民事合同则不行，行政法在发展中显示出了公法私法的融合性，公法私法界限开始显得模糊。行政合同显示了合同性质上的混合性，混合性的优点在于适用规则方面已突破公法限制，公法、私法、经济法规则均可视情况适用，在争议解决时，则应当视具体合同条款的定性，从而进行对应规则的适用。
　　
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