【www.rjdtv.com--环境法学论文】

　　现就《中华人民共和国森林法（2016年修改征求意见稿）》提出如下意见。

　　一、临时使用林地不应缴纳森林植被恢复费

　　【原文】第三十六条第二款 经批准临时使用林地的，用地单位应当缴纳森林植被恢复费和恢复林业生产条件的保证金。临时使用林地期满后，用地单位应当恢复林业生产条件，经林业主管部门验收合格后返还保证金；用地单位未恢复林业生产条件，由林业主管部门用其所缴纳的保证金组织恢复。

　　【修改】第三十六条第二款 经批准临时使用林地的，用地单位应当缴纳恢复植被保证金。临时使用林地期满后，用地单位应当恢复植被，经林业主管部门验收合格后返还保证金；用地单位未恢复植被的，由林业主管部门用其所缴纳的保证金组织恢复。

　　【理由】1.临时使用林地不需要缴纳森林植被恢复费，只需缴纳恢复植被保证金即可，以督促其恢复植被。这是一个新的举措，对恢复植被将起到很好的促进作用。

　　2.用地单位长期使用林地仅需缴纳森林植被恢复费，其植被恢复由林业部门统一在异地实施，而临时使用林地，用地单位不仅要缴纳森林植被恢复费，而且还要就地恢复植被，其成本是双倍的，极不合理、极不公平。有的单位如矿藏勘探单位贯彻绿色勘探理念，勘探结束后都要恢复植被，再缴纳森林植被恢复费，道理上讲不通。 如果立法做出这样的规定，就是在制度本源上加重企业的负担，制造新的不公平。

　　3.法律应直接规定恢复植被，而不仅仅是恢复林业生产条件。因为，恢复了林业生产条件，恢复植被工作就完成了一大半，由用地单位按方案要求继续恢复植被就不是一件很难的事，这个义务应该一并由用地单位承担，而不是由林业主管部门代劳。这是贯彻“谁破坏、谁治理原则”的具体体现，也是全民参与生态文明建设的具体体现。

　　4.既然由用地单位恢复植被，那么，再由其缴纳森林植被恢复费就名不正言不顺。立法要从源头上防止一些部门借“管理、执法”之名行“乱收费”“乱罚款”之实，管理部门要摒弃“管理就是收费”“执法就是罚款”的陈旧思维。

　　5.保证金的收取应当不低于恢复植被的成本，可参照森林植被恢复费标准收取，而且要在森林法实施条例中明确和细化。

　　二、采石、采砂、采土与擅自改变林地用途行为的关系

　　【原文】第六十八条第一款 违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木、林地受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。

　　【修改】第六十八条第一款 违反本法规定，进行采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。

　　【理由】1.采石、采砂、采土本质上就是擅自改变林地用途的行为，应纳入本法第七十一条规定，不应单列，单列后会导致法律适用上的混乱。适用第六十八条第一款会轻得多，适用第七十一条就要重得多。同一行为适用不同条款得到不同的结果，这是不应该的。以破坏林地100平方米为例，适用前者，100平方米的林木值多少钱？最高处五倍的罚款也就可能几百元，而适用后者，罚款可以到达1000-3000元。

　　2.以林木价值为基准进行处罚，程序烦琐（要进行评估）、执法成本较高。而且，开垦、采石、采砂、采土的行为不仅毁坏了林木，也破坏了林地，不评估林地价值也不合理。另一个问题是，没有林木损失的怎么处罚？实践中这种情况也是有的，如在宜林荒山荒地上采石采砂。现行森林法第四十四条没有具体规定（仅对有林木的行为进行了规定），森林法实施条例第四十一条第二款仅对“开垦无林木的林地”这一种行为进行了规定，对采石、采砂、采土而无林木的行为则避而不谈。由于法律法规对采石、采砂、采土行为的规定不完善，执法实践中，有的把采砂的行为也纳入开垦的行为中，导致适用法律错误（案例见2016年10月13日中国森林公安微信）。首先，二者属于并列关系，不能将其中一种行为纳入另一行为中，从字义上讲，“垦”是翻土的意思，而采石、采砂、采土不仅翻了土（表层土），而且连老底都翻出来运走了。其次，采砂行为从本质上讲就是擅自改变林地用途的行为，应适用森林法实施条例第四十三条的规定，而非第四十一条第二款的规定，罚款至少每平方米10元。罚款每平方米才2元，违法成本实在太低，根本不足以震慑违法犯罪。因法律法规规定的不完善以及实践中理解的偏差，导致法律效果大打折扣。

　　3．由于采石、采砂、采土的行为包括在第七十一条中，故，第六十八条第一款就不应当包括这几种行为，只需对“采种、采脂和其他活动”进行规定即可。由于开垦行为比较复杂，有的改变了林地用途，比如毁林种烤烟；有的没有改变林地用途，比如毁林种茶或其他经济林；有的不完全确定，如土地整治项目。因此，对开垦行为不宜具体列明，实践中根据具体情况选择适用。

　　4．该条主旨是惩治毁坏林木行为。

　　三、擅自改变林地用途行为的罚款及恢复原状问题

　　【原文】第七十一条 未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，非法占用林地，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　【修改】第七十一条 未经县级以上人民政府林业主管部门审核审批，非法占用林地，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门处非法改变用途林地每平方米二十元至五十元的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　经依法处罚后需要继续使用的，应按规定办理林地手续；确实不需要使用的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状。

　　【理由】1.将罚款幅度提高到每平方米二十元至五十元。该条直接沿用了2000年国务院颁布施行的森林法实施条例第四十三条的规定，其中的罚款数额没有考虑今后社会经济发展情况，显得不合时宜。根据2015年11月18日财政部、国家林业局发布的《关于调整森林植被恢复费征收标准引导节约集约利用林地的通知》（财税〔2015〕122号）规定，森林植被恢复费最高可达40元/平方米。如果罚款幅度比这个少，行为人宁愿交罚款而不愿办理林地手续。因此，应适当提高罚款幅度，增加违法成本，促其依法办理林地合法手续。

　　2.“擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款”，这句话容易使人理解为：不论什么情况都要先“限期恢复原状”，这是不符合实际的。有些项目特别是政府工程项目已经成型或者完工，再“责令限期恢复原状”已不可能，也没有这个必要。比较可行的一个办法就是在依法处罚后补办林地手续。当然，有些项目经处罚后也没有必要建设了，对于这种情况方可“责令限期恢复原状”。这样，分别不同情况进行规定，其好处是能够明白无误地告诉人们办与不办林地手续的后果：违法处罚后再办林地手续其成本将是双倍的，这可以促使潜在违法人谨慎行事。

　　3.将审核同意改为审核审批。审核指长期使用林地，审批指临时使用林地。

　　4.恢复原状，实际操作起来有很大难度，不恢复原状怎么办？接下来的实施条例或相关规章需要加以认真研究。此处不详细讨论。

　　5.该条主旨是惩治毁坏林地，改变林地用途的行为。

　　四、过失引起森林火灾适用“消防法”的问题

　　【原文】第六十二条第一款 违反森林防火规定，过失引起森林火灾，尚不构成犯罪的，由森林公安机关依照《中华人民共和国消防法》第六十四条规定予以处罚。

　　【修改】第六十二条第一款 违反森林防火规定，过失引起森林火灾，尚不构成犯罪需要给予拘留处罚的，由森林公安机关处五日以上十五日以下拘留。

　　【理由】1.适用消防法第六十四条的规 定 ，导 致 罚 款 处 罚 畸 轻 。 该 条 规定：……过失引起火灾，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节轻微的，处警告或者五百元以下罚款。可见，罚款最高就是五百元。与森林防火条例的规定相比要轻得多。2008年国务院修订颁布的《森林防火条例》第四十八条至五十二条规定了5大类危险行为，个人最低处二百元，最高处五千元；单位最低处二千元，最高处十万元。这些规定还只是针对危险行为而言。发生火灾后，虽然第五十三条规定仍适用上述条文，但根据“举轻以明重”“举重以明轻”的法理，具体适用时应当往上限靠，而不是往下限靠。这样一来实际罚款就会超过五百元。

　　2.森林法和消防法都是全国人大常委会审议通过的法律，是有权规定拘留处罚的，为什么不直接规定拘留处罚而要“转致”适用消防法？！拘留处罚从理论上讲是最高的行政处罚，介于行政罚款与刑罚处罚之间的处罚形式，有必要在森林立法中予以确立。由于森林防火条例对罚款处罚已经有了规定，而且罚款幅度也不小，此处就没有必要规定罚款处罚了，只需规定拘留处罚即可。

　　五、简政放权，下放建设项目使用林地审核审批权限

　　【新增】第××条 建设项目使用林地的审核审批应当遵守下列规定：

　　（一）建设项目使用防护林地或者特种用途林地面积15公顷以上，用材林地、经济林地、新炭林地面积40公顷以上，其他林地面积80公顷以上，由国务院林业主管部门审核审批；（二）建设项目使用林地面积在5公顷以上的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核审批；（三）建设项目使用林地面积在2公顷以上5公顷以下的，由市、州人民政府林业主管部门审核审批；（四）建设项目使用林地面积在2公顷以下的，由县级人民政府林业主管部门审核审批。

　　【理由】修改建议稿没有对县级以上林业主管部门的建设项目使用林地审核审批权限进行规定，根据现行法规及规章的规定以及实践中存在的问题，有必要在本法第三十六条后加以明确规定。

　　1.长期使用林地，县级、地市级林业主管部门无发放林地审核同意书的权限。现行森林法第十八条规定，必须占用或征用林地的，由县级以上林业主管部门审核同意。据此规定，县级、地市级林业主管部门是有一定审核权限的。然而，森林法实施条例不但没有对该条的原则性规定予以细化，反而还剥夺、截留了县级、地市级林业主管部门的审核权。森林法实施条例第十六条第二款规定：占用或者征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积 35 公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；低于上述规定数量的，由省级林业主管部门审核。显然，长期使用林地的审核权限在省级和国家林业局，县级、地市级林业主管部门是没有审核权的。作为下一级的行政法规，明显地违反了“下位法不得违反上位法”的法律原则，有违法之嫌。

　　2.临时使用林地，行政法规和规章虽然规定了县级、地市级林业主管部门一定的审批权限，但基本上都是摆设。森林法实施条例第十七条规定：临时占用林地的，由县级以上林业主管部门批准。国家林业局《占用征用林地审核审批管理办法》（规章）进一步作了明确的规定。该办法第六条第三款规定：临时占用除防护林和特种用途林以外的其他林地面积2公顷以上10公顷以下的，由设区的市和自治州林业主管部门审批。第四款规定：临时占用除防护林和特种用途林以外的其他林地面积2公顷以下的，由县级林业主管部门审批。虽然行政法规和规章对县级和地市级林业主管部门的权限作了明确规定，但基本上都不适用。最主要的是，单独占用防护林和特种用途林以外的其他林地很少，大多数情况下都是防护林和特种用途林与其他林地同时存在。这样，基本上都是上报省级批。

　　3.按照简政放权的改革要求，本次修改后的森林法应明确规定县级、地市级林业主管部门审核审批权限，不再由行政法规、规章来规定。要摒弃宜粗不宜细的观念，宜细则细，尽可能将一个事情集中在一起规定，以便于人们知晓、遵守和监督。目前的这种做法太过于集中，连农村居民修个100多平方米的房屋都要到省办理，如何体现为民服务？虽然有的省将一定面积的征占用林地审核审批权委托下放市（地、州）及个别县（市、区），但这一做法并没有常态化，随意性较大，想委托就委托，不想委托就收回。这不利于人们对法律稳定性的预期。

　　4.县级和地市级的审核审批权限不再按林种划分，统一以面积为标准，也不分长期使用林地和临时使用林地。

　　5.职权划分不仅仅是林业主管部门的内部事务，它涉及当事人权利的实现方式，各级工作量的合理分担，也涉及社会守法成本与运行效率等问题。因此，这个职权的划分应由较高层级的法律来规定为宜。

　　六、超越职权发放使用林地审核同意书应当承担法律责任

　　【原文】第六十五条 违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证、木材运输证件、批准出口文件、允许进出口证明书的，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院林业主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　【修改】第六十五条 违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证、使用林地审核同意书、木材运输证件、批准出口文件、允许进出口证明书的，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院林业主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　【理由】法律对各级林业主管部门的建设项目使用林地审核审批权限作了明确规定，为防止其越权行使，有必要在法律责任中规定其相应的责任，以确保权责一致。

　　七、防护林和特种用途林抵押的问题

　　【原文】第二十条 林权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、作价出资或者合作等方式流转，也可以依法抵押，但不得改变林地用途和防护林、特种用途林的性质。

　　【修改】第二十条 林权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、作价出资或者合作等方式流转，也可以依法抵押，但不得改变林地用途。

　　【理由】从“但书”的规定看，防护林和特种用途林也是可以抵押的。这就有一个问题，如何变现？不论是现行森林法还是建议稿，防护林和特种用途林，其利用上是受到法律的严格限制的，即只能进行抚育和更新性质的采伐（现行森林法第三十一条，建议稿第五十六条）。这样一来，债权人要实现债权基本上就是不可能的。法律一方面规定可以抵押，另一方面又对抵押物的流通进行了严格的限制，这是自相矛盾的。这样的规定将使债权人陷入法律的险境中。建议删去“防护林、特种用途林的性质”。这样，就可以对“抵押”作限制性解释，即抵押的林木不包括防护林和特种用途林。

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