【www.rjdtv.com--中国法制史论文】

　　一、引言

　　托克维尔的《论美国的民主》成书于 1835 年，是美国民主研究中不可逾越的经典论着。 全书从民主的角度对美国早期社会的政治制度和民情进行全面介绍， 却没有谈及民主对美国律师业的影响。 一方面，与托克维尔的“冷处理”相比，律师业作为美国民主社会的重要组成， 在 19 世纪中后期得到迅猛发展。 “1880 年至 1980 年的百年间，律师的数量增长了 9 倍， 而同时期美国总人口数量的增长速度却不及它的一半。[1]

　　另一方面，当时的美国正在经历美国法的“黄金时代”，律师发挥了重要作用。 “美国革命（独立战争）最多 75 年的时间里，英国 17 世纪的材料整合进了美国的普通法……这是美国伟大法官和伟大律师的功劳”，这个时期被称为美国法的“黄金时代”。[2]

　　律师在其中发挥了不可或缺的作用。 托克维尔仅在第八章中，以“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”为题，总体概括了法律工作者群体作为专门知识人运用法律参与民主对抗多数人暴政的过程， 其中只提到 “法官”“司法官员”“法学家”等的作用，并没有专门提及律师。 《论美国的民主》一书没有具体论及的“美国早期民主与律师发展之间的关系”就是本文想要探究的问题，同时，在律师所从事的大部分业务中， 刑事辩护是对抗国家强权和多数人暴政最直接最有力的制度，因此，本文的讨论主题将限缩为美国早期民主对律师刑事辩护权发展有没有影响，起到什么样的影响。

　　二、美国早期刑事司法环境略考

　　（一）殖民与后殖民时期的刑事司法环境

　　远在“英国人到达詹姆斯敦和普利茅斯岩之前”（美国独立战争之前），美洲大陆已有原住民、移民以及原始的刑事司法制度， 但美国司法制度主要还是源于英国的法律传统。那时的社会结构简单，复杂的法律纠纷并不常见，新建的殖民地并不太需要律师。当时的美国大陆虽然是殖民地区， 但基本上已经实现了乡镇自治，社区关系紧密，州一级具有社会管理的职能。“在新英格兰，乡镇的政府在 1650 年就已完全和最终建成。根据乡镇自助的原则，人们将自己组织起来，为自己的利益、情感、义务和权利而努力奋斗”[3]。 很多州立法者们在进行社会管理时，都先从制定刑法开始。出于宗教原因，英国清教徒想在殖民地上建立一个敬虔社会的共识尤其强烈。因此，在制定刑法时，州立法者认为最神圣最有说服力的立法，就是从《圣经》里找来一些条文。例如：康涅狄格州的刑法开头是：“凡信仰上帝以外的神的， 处以死刑。 渎神、行妖、通奸和强奸者，均处死刑。 儿子虐待父母，也处这样的严刑”[4]。 立法者在制定这样的刑法时，经常将注意力放在维持社会的道德规范和良好习俗方面，因此，早期殖民地时期刑事司法的目的主要在于道德控制。

　　此时的刑事司法过程类似：受害者（没有律师）自己启动诉讼程序，； 被告人经常自己为自己辩护；来自临近地区的外行人被任命为陪审员进行审判；很多法官也缺乏法律培训。“殖民地时期的司法是非专业人员的任务，不存在有组织的警察，也没有很多律师，许多法官并不是法律人，非专业人员（陪审员）代表了社区的正义感和秩序感， 诉讼程度虽然具有一些技术性细则， 但是给地方法官或治安法官留下了宽泛的自由裁量权”[5]。 整个刑事司法过程中没有复杂的诉讼程序和精密的证据规则， 更不用说辩护制度了。 许多殖民地时期的被告人没有经济能力聘用辩护律师，当时也没有法律援助制度，被告人不得不自己为自己辩护， 当时的司法环境并不适合律师制度的发展。

　　（二）独立战争到 19 世纪末时期的辩护制度发展

　　美国独立战争宣扬了殖民时期的民主主义思想， 控诉了英王剥夺他们的陪审权利和操纵法官的行为。经过独立战争，美国人获得了完全独立的司法裁判权，在刑事裁判领域值得关注的变化是：在美国独立战争之前， 刑事法在很大程度上是为了维护社会和民族凝聚力而存在的， 美国建国者关心的主要问题是： 制止专制皇权在没有民众许可的情况下任意实施刑罚， 独立战争后的刑事法立法目的就主要转移到控制国内犯罪上来了。“刑法反映了美国从宣传美德的共和国到被规则、 理性和私利统治的稳定的社会契约国家的转变……在 18 世纪与 19 世纪之交，犯罪分子不再被视为对上帝犯罪的人，而是被看成掠夺上帝子民财产的人”。[6]

　　此时的刑事司法如果要实现具有可预测性且可靠的威慑犯罪之目的， 就必须用更专业的职业人员来取代外行。在侦查方面，业余的警察面对危险的罪犯，并不具备足够的能力进行抓捕，专业警察逐渐取代业余人员；在检察方面，没有直接受害人的公共秩序犯罪逐渐增多（如违反禁酒令犯罪），新增的专业公诉人更多的把注意力集中在此类无被害人的犯罪中，直接导致 19 世纪后期刑事公诉制度广泛传播并取代自诉制度； 刑事辩护制度也进入了飞速发展的阶段，19 世纪早中期， 大约半数的刑事被告人都有辩护律师，法律援助制度初见雏形①。 19 世纪早期，美国律师已经与商人、 工厂主和手工业主享受了同等的社会和经济地位……由于良好的教育、 具有丰富的经历， 律师界的领袖在 19 世纪 60 年代前充当了公共领袖中的重要角色。[7]独立后的刑事司法逐渐走向精细化专业化，律师的数量、执业能力和社会作用逐渐突显。

　　三、刑事辩护权发展的实质性因素分析

　　持续的司法体制革新和日益复杂的法律规范体系确实推进了法律的专业化，“但是很多社会即便有发达的法院系统， 也倾向于垄断具体纠纷的司法解释， ……律师最接近的替代者就是派往当事人各方的代言人，他负责保证当事人进行恰当的法律措辞，因为程序中的文本主义和形式主义对当事人来说太过不可捉摸……在此， 其唯一的功能就是将当事人的争论，包括申诉和辩白，与程式化的法庭程序联系起来，其实就是个阐述和翻译的工作。”[8]

　　封建时期的中国就是这方面的一个典型例子， 即使也有丰富的法律规范体系和专业的司法人员， 一整套相对严密的司法体系，但是律师角色却实质性缺失。因为它的科层政治对法律环境有着全面而深刻的影响， 科层主义精心制作的刑事司法制度， 其最终目的是服务于政治集权。在中国古代严密的集权下，律师在司法程序中的作用只是翻译、阐述和传达，并不被实质的需要， 也因此辩护律师权利得到实质性发展的原因不能仅仅归因于刑事司法专业化。关于 19 世纪下半叶美国律师业蓬勃发展原因的探寻， 还需要我们将目光投入美国民主社会发展的更深处。 刑事辩护律师不仅肩负着发现真相、 维护被告人合法权利的责任、更有制衡公权力运行的衍生职能。

　　（一）人民主权原则在刑事司法制度中的贯彻

　　人民主权原则贯彻于司法中的最主要影响在于： 由乡镇居民组成的人民陪审团直接影响刑事裁判结果。 被告人的诉求无论是实体上还是量刑上的表达都能得到尊重甚至共鸣， 刑事辩护职能的权重也因此加大。 陪审团制度需要律师的刑事辩护能力大体上与检察方的公诉能力均等， 这样才能在诉讼竞技中了解真相， 人民主权原则指导下的陪审团制度刺激了刑事辩护制度的发展。

　　陪审团制度的建立源于乡镇自治在全美国的推广。随着独立战争的完成，人民主权原则由乡镇推向全国，人民参与公务，自由投票决定赋税，为行政官员规定责任，个人参与陪审团参加审判。由宗教自治逐渐发展出来的乡镇自治促进了美国独立运动的发展，提高了人民积极参加公共事务的觉悟，并为后来联邦宪法确定下来的中央和地方分权的制度奠定了基础。托克维尔把乡镇自治的传统看成是“人民主权原则”和“在实践中确立的公民自由”的根源。 早在1650 年，英裔美国人依靠基督教新教的地方教会自治思想组建“乡镇组织”，人们将自己组织起来，为自己的利益，情感，权利和义务而努力奋斗。举例来说：

　　“在新英格兰各州，自建州之初，就以立法保证穷人能够过活， 采取严格的措施养护道路……还设有若干以维持乡镇的公共秩序为主要职责的官员。 ”[9]乡镇是自由人民力量的所在， 但是乡镇自由也是各种自由中最容易受到国家政权的侵犯， 为了进行有效的防御，只有乡镇自由成为全国人民的思想和习惯，并长期写入法律之后，才能成为民主监督的一部分。

　　因此，乡镇自治是中央与地方分权的基础，是美国监督制度发展的源头， 也培养了公民积极参与公共事务，参与陪审的民情。

　　乡镇自治下的陪审制度截然不同于英国的贵族陪审制度，在美国，每个公民都参与公众事务管理，每一个美国公民都有选举权，都有资格当陪审员，托克维尔认为美国人所实行的陪审制度， 就像普选权一样，是人民主权学说的直接结果，刑事诉讼是完全以常识容易辨认的单纯事实为依据的， 在这一点上普通民众组成的陪审员也可以参与案件事实的认定，并能影响判决的形成，在人民陪审团面前，被告人的诉求可以充分表达， 源于普通民众的陪审团成员更能理解案件事实背后朴素的因果关系， 被告人和被害人的情感也容易得到共鸣， 这就给了律师展开辩护提供了舞台， 律师的辩护策略高低可以影响到案件结果，在人民陪审团参与的司法活动中，辩护制度逐渐开始发挥重要作用。

　　（二）多元分权制度给予辩护权发展空间

　　权利是由利益的差别与冲突所导向的利益主体的选择活动与外部客观可能性相关联的一种社会关系， 这种关系一端是为了取得权利以满足需要所进行的积极选择行为的个体， 另一端则是一定程度上和一定范围内提供客观可能性的社会。[10]

　　因此，当社会分裂为不同的利益集团时， 权利可以在利益冲突的空间中得以成长， 权利主体也只有在拥有这种客观可能性的社会中才能充分表达利益需求。 举个反面例子，在中央集权的大国，立法者为保持各项法律具有一致性， 就在公权力部门自上而下的确定森严的权力等级制度，并在此基础上组织各级办事机关，用以贯彻最高意志。 公民权利的范围完全依赖于统治者的任意划定，没有争取的空间，甚至可以说，平民只有“利益”没有“权利”这一现代化概念。 托克维尔对此的描述是：“中央集权政府……对公民们说’你们必须按照我想的行事， 我想叫你们做多少你们就做多少，并且做得与我想的分毫不差，你们只去管那些细微的末节，而不要妄想去指导整体。 ’”。 权利的产生和发展希求社会能够提供尽可能多的选择范围和条件，即“权利生成的空间”。

　　刑事辩护权得以在美国迅速发展的原因主要是： 美国的多元分权制度区别于中央集权的严密管控， 给予了私权利成长的空间。 在分裂的各项利益（权力）中间，由于利益（权力）冲突导致的需求差异，在没有严密的上下级关系体制中， 个体的利益更容易抽象出来在刑事司法中得到肯定。 公民个人被投入司法程序中， 其无论是对定罪还是量刑的反驳和陈述，都是源于反抗的本能，人的需求是权利生成的源泉。因此，无论是在殖民时期道德控制为目的的法庭中， 被告人在庭上的反驳， 还是刑事司法专门化后，被告人委托辩护人有技巧的表达，都是对最基本需求的满足。一旦启动，辩护权会自发主动的在多元权力分割体系中找寻符合自己的利益表达。 更不用说，美国各州的立法多样且复杂，先例法极为繁芜，价值排序时有变化。 多元权力的配置即意味着多元利益表达，不同的利益需求给与辩护权的发展空间。

　　1．乡镇与州之间的独立关系保护了刑事辩护权的权利界限。美国的多元分权制度源于乡镇自治。乡镇的管理使人民理解了权力和谐的优点， 并对他们自身权利义务的性质和范围形成了明确的、 切合实际的概念。乡镇本身是独立的，不受任何上级机关的监督。“并不存在行政权半径所辐辏的圆心”。在乡镇中人人都自觉关心与自身利益休戚相关的公共事务，同时人人也监督相关的办事官职人员，地方公权力代表人自诞生以来就置于监督之下。以此为基础，公权力扩张的每一步也都在监督之下。 乡镇只在与本身利益有关的一切事务上享有主权， 在其他事务上则服从于州。 州立法部门则分成两院:参议院与众议院，把立法权力分开，两个院分别有不同的职能。

　　立法者对行政的监督， 表现在立法几乎管到行政当局的内部。检察部门作为州行政部门的一员，即使想扩张权力，压缩刑事辩护的界限，也无法绕过州立法部门的监督。 公权力对刑事辩护权界限和内容的限缩都在公民的监督之下。

　　2．州与联邦之间的多元分权使得辩护权得以延展。联邦的结成是为了解决全国性的重大需要，相比之下联邦政府的权利和义务是简单而又容易界定的，而州政府由于深入到了社会生活中的细节，其权责范围广袤而繁芜。因此，在联邦宪法中没有包括的事项均属于州政府的职权。 联邦政府也不具备天然的中央集权的属性，联邦与州政府之间的彼此角力，使得以私权利（刑事辩护权）在中间得以喘息。 通过乡镇、州、联邦之间的关系描述可以得知，美国的公权力是分散的，并没有形成一元的绝对权威，刑事辩护权不至于因为其对抗公权力的属性被一元权威高效的、绝对的、无理由的轻易剥夺，多元分权造成的角力提供了刑事辩护权生长的空间。同时，美国各州州情不同，立法表达多样，所依据的刑事诉讼程序也有差异， 不同的民风民情意味着不同的陪审团价值取向，这些州与州之间差异，使得刑事辩护成为非专业人士而不能胜任的技术活动， 州之间司法权分割客观上也促进了刑事辩护的发展。

　　（三）司法的最终权威是辩护权发展的强力助推

　　在美国， 几乎所有的政治问题迟早都会变成司法问题，司法当局独立于立法权和行政权之外。州如何使得县、乡的官员服从于州，行政与司法之间又该如何平衡和制约， 美国选择了两种监督办法结合起来:（1）选举制度（2）司法审查制度，即：允许法官惩治选举产生的行政官员。 中央政府虽然不能到各州去指导它们的活动，甚至不能检查活动，但是如果某个州颁布了某法律， 因执行此项法律而受害的公民可向联邦系统法院控告。 联邦法官被赋予的强大力量在于：有权根据宪法而不是法律来裁决案件。联邦宪法可以审理能从合众国法律中找到法律依据的一切诉讼。也因此，美国最高法院是全国唯一的最高法庭，甚至可以审理州的主权。司法在美国有着终极的权威。党派基于司法在美国政治生活的重要地位，在日常论战中也会借用到司法的概念和语言； 公务人员都是或曾是法学家， 他们把自己的固有习惯和思想方法都应用到公务活动中去； 陪审制度更是把这一切都推广到各个阶级， 司法的语言差不多都成了普通语言。

　　司法权威本身则是指享有解决一切法律争议的终局权力， 公众对司法裁判结果的普遍遵从是司法权威性的基本要义。在刑事司法领域，陪审员宣布法官所做的判决时， 他们都是以其所代表的社会共议之权威， 以理性和法律的权威认定法官的判决。 不过， 陪审员虽然可以依靠自己的日常生活经验和理性进行事实认定，但是，基于法庭复杂的证据规则和程序规则， 陪审员又必须完全依赖法官承认的证据来判定事实，从而影响到案件的最终结果。司法的最终权威本质上要求制度运行的程序和准则必须规范化统一化，也要求追求实质真实的同时，程序正义也被严格遵守。因此，辩护律师在重视程序和逐渐强调诉讼技巧的司法领域中越来越不可取代。 辩护律师可以开展法庭抗辩，做开庭陈述和结案陈词、交叉询问证人、提出合理怀疑。 在越来越多的案件中，案情由律师而非当事人说出，律师调查取证、整理材料并构建出整个案件事实， 甚至可以代表被告人回应公诉人，律师可以有技巧的选择陪审人员，在一定程序上专业律师控制了诉讼的进程， 只有庭审有实质内容，辩护功能才能发挥作用。 司法依据宪法、法律与先例独立裁定案件，即使有不同的利益冲突，仍然服从司法最终认定的结果，才能真正展现司法权威。司法有了最终的权威，司法程序才有法律意义，庭审能够发挥应有功能，专业律师的作用才能在凸显，辩护权才能得到重视。 司法的最终权威推动着辩护制度的发展。

　　结论

　　粗略来看， 早期殖民地时期刑事司法的目的主要在于道德控制，也未形成较独立的刑事司法程序，从独立战争到 19 世纪末， 刑事司法逐渐走向精细化， 刑事辩护发挥了对抗公权力， 保护委托人的功能，律师的数量大幅上涨。 但，如果仅有丰富的法律规范体系和专业的司法人员，相对严密的司法体系，并不一定能使得辩护律师的权利得到实质性的发展，封建集权的古代中国就是反面的例子。 因此，19世纪末美国律师业蓬勃发展的原因： 首先在于人民主权原则在刑事司法上的贯彻， 主要体现在人民陪审制度的建立和民众对权力的监督上； 其次是多元分权制度给予辩护权发展空间； 最后对辩护权发展形成强力助推的是司法最终权威。

　　最后，笔者认为：权利自由才是辩护权发展的最终归属。人的需求是权利生成的源泉，刑事诉讼中被告人本能的运用一切合法的手段进行反抗是人类趋利避害的本能，权利自由首先是辩护权的出发点，殖民地时期的美国人在原属国激烈的宗派斗争中接受了政治教育， 比当时的大部分欧洲人更熟悉权利观念和真正自由的原则。 辩护权在社会条件和宗教精神的指引下逐渐生成， 如果我们承认辩护权是人类反抗压迫权的重要内容之一， 承认辩护权的基础性权利地位，我们就应当认识到，辩护权不是经过侦查权、检察权、审判权等权利予以让渡出来的，也不是为了诉讼构造的完整而设计出来的， 其监督公权力的职能是一种的衍生品。 辩护的本元就是保护个人的权益， 辩护权的发展最终还是应当回到权利自由中来， 由个人通过辩护功能充分实现在法庭上的表达自由。

　　【参 考 文 献】
　　[1][美]理 查德·L·坎 贝尔.美 国律师[M].张 元元 ，张国锋,译.北京:中国政法大学出版社,2007:3.
　　[2][7][美]迪特里希·鲁施迈耶:律师与社会[M].于霄,译.上海:上海三联书店,2014:151.160.
　　[3][4][9][法]托克维尔着.论美国的民主[M].董果良，译.北京：商务印书馆，2013:41.47.74
　　[5][6][8][美]毕 贝斯:刑 事司法机器[M].姜 敏,译.北 京:北 京大学出版社,2015:11.33.11
　　[10]程 燎原,王 人博:权 利及其救济[M].济 南:山东人民出版社,1998:62.

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