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　　案情简介
　　
　　2013 年 4 月，赵某伙同周某、焦某等人在河南省郑州市管城回族区注册成立郑州市互易计算机咨询有限公司（以下简称“互易公司”,经营范围为网站开发推广、网商培训等，赵某为公司法定代表人），公司主要由销售部和售后部组成。售后部由赵某负责，销售部由周某、焦某等人负责。
　　
　　赵某、周某、焦某等人预谋，公司销售部负责给公司吸引客户、招揽生意。业务员通过百度贴吧、58同城、微信漂流瓶、相亲网站等平台发布代开淘宝店、微商的虚假信息，待取得被害人信任后，便向被害人介绍服务项目和收费标准等，包括 680 元（网店认证、装修、铺货、推广）、980 元（在 680 元项目基础上增加代刷浏览量）、1280 元（在 980 元项目基础上增加每月原网店装修一次、免续约费、铺货每月一次）、1980 元（在 1280 元项目基础上增加网络推广课程、会员终身免费咨询服务）、2980 元（在1980 元项目基础上增加了微信公众号和微店）等。
　　
　　客户根据不同需求购买不同服务，若有开店意向，销售部会通过网络与其签订“网店服务合作协议书”,并通过支付宝由客户（被害人）先行付款，后业务员将客户转交售后部处理。公司售后部负责通过QQ 向客户讲解如何申请网店或公众号，为开网店提供帮助。但事实上，公司在帮助客户开设网店后，仅做简单网店装修，上传一些虚假图片，并无后期维护，没有代理商品能力和供货渠道，也没有协议履行能力。若客户不满意生意状况，就会怂恿客户继续购买“刷单”服务，并承诺“刷单”后生意好转。
　　
　　若客户要求退款，售后部则通过要求缴纳违约费、注销店铺等费用，或要求客户帮助公司介绍新的客户，使其知难而退。
　　
　　按照互易公司的提成制度，赵某、周某、焦某等人的提成分别占业务总量的 4%至 15%不等，业务员提成自己每笔业务的 45%.后因有媒体曝光类似运营模式，2016 年 4 月，赵某将公司更名为河南聚阳计算机科技有限公司（以下简称“聚阳公司”,法定代表人仍为赵某），但业务范围和人员均未变化。
　　
　　2016 年 4 月，淘宝网所属阿里巴巴公司在公司管理中发现上述问题，遂向公安机关报案。经查，截至2016 年 5 月案发，互易公司、聚阳公司共骗取被害人加盟费、推广费、刷单费、托管费等共计 800 余万元，被害人约 1400 余人。
　　
　　分歧意见
　　
　　关于案件定性。第一种意见认为，行为人与被害人取得联系后，向其宣传网店赚钱经历等虚假信息，骗取被害人信任，进而交付数额不等的加盟费、推广费、刷单费等钱款，属于典型的诈骗犯罪。第二种意见认为，行为人通过注册公司的合法形式，掩盖其虚假宣传目的，进而骗取被害人财物，待被害人察觉后又要求其继续购买服务或为公司介绍新客户，属于以提供服务为名要求参加者缴纳费用或购买服务的传销行为，非法所得数额巨大，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。第三种意见认为，赵某、周某、焦某等人的行为同时触犯了刑法关于诈骗罪和非法经营罪的规定，属于牵连犯罪，应择一重罪处罚。
　　
　　关于共犯责任认定。第一种意见认为，该案中赵某、周某、焦某等人在共同犯罪中所起的作用不同，有主从犯之分。其中，互易公司、聚阳公司法定代表人赵某为主犯，应从重处罚，而周某、焦某等人为从犯，应当比照主犯，从轻、减轻或者免除处罚。
　　
　　第二种意见认为，互易公司、聚阳公司主要由销售部和售后部组成，赵某负责的售后部和周某、焦某等人负责的销售部行为在共同犯罪中承担的功能不同，但都是犯罪活动不可缺少的一个环节，不宜区分主从犯。
　　
　　关于网络运营商的责任承担问题。第一种意见认为，运营商应当承担相应责任。理由是：运营商具有维护良好通讯环境之义务。第二种意见认为，运营商仅作为平台提供者，其责任限于保证通讯平台的顺畅无阻，而无法具体保证在平台上所发布内容的合法与否，不应当承担赔偿责任。
　　
　　问题一：行为的性质界定
　　
　　主持人：司法实践中，诈骗犯罪与以传销手段涉嫌非法经营罪中均有“骗”的行为。您认为二者在“骗”的范围、程度上有哪些不同，该怎样区分？该案中，赵某、周某、焦某等人采取虚假宣传，取得被害人信任后，以提供服务为名要求被害人缴纳费用、介绍客户的行为，是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”?
　　
　　鲁嵩岳：区分诈骗罪和非法经营罪两罪中的“骗”,应从犯罪目的和犯罪客体（法益）两个方面辨析。在犯罪目的方面，诈骗罪是“非法占有”,或者说是“不法所有”,非法经营罪是“非法营利”,获取被害人财产以外的“利润”;在犯罪客体方面，诈骗罪是“侵犯财产”,是对被害人财产“占有”的非法，非法经营罪是“扰乱市场秩序”,是“经营”活动的非法。非法经营罪为法定犯，经营的对象是否禁止、经营活动是否需要特许等因素，都会对罪与非罪产生影响。
　　
　　该案中，赵某等人在网络平台发布代开淘宝店、微商等信息，内容包括网店认证、装修、铺货、推广、代刷浏览量等服务，并收取相应费用，如果这些服务的全部或者被害人购买的部分是虚假的，没有提供真实服务，则性质上属于诈骗；如果这些服务的全部或者被害人购买的部分是真实的，只是提供这些服务的“经营”,是国家法律、法规禁止的，或者是需要特许的，则属非法经营。当然，对非法经营行为论罪，需依据罪刑法定原则，明确行为人所违反的确属“国家规定”.要适用刑法第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,根据 2011 年 4 月 8 日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
　　
　　李卫平：诈骗犯罪与以传销手段涉嫌非法经营犯罪中都包含欺骗行为，在“骗”的范围和程度上有所区别。首先，两者诈骗的意图不同。从手段上来讲，诈骗罪的目的是使被害人陷入错误认识主动交付财物，而以传销手段涉嫌非法经营犯罪中欺骗的目的是通过“洗脑”等方式使被害人产生“致富”的幻觉，从而自觉地去欺骗别人，进而成为新的加害人。因此，诈骗罪骗的是实际财物，以取财为限，以传销手段涉嫌非法经营犯罪诈骗的是人心，以攻心为上。其次，二者欺骗的程度不同。诈骗罪的欺骗是暂时的、瞬间的，而以传销手段涉嫌非法经营犯罪的欺骗则是一个长期反复的过程，通过“话术”充分激发行为对象对财富的渴望和对取得财富方式的高度信任和认同。
　　
　　就该案而言，赵某等人的行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”,不构成非法经营罪。
　　
　　非法经营罪不仅要求有严重扰乱市场秩序的非法经营行为，而且要求犯罪对象是特定的，除了法律、行政法规规定的专营、限制买卖的物品以及国家特定的经营许可证或批准文件外，还包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，但这种对象应以法律法规规定的范围为限，而电商代运营本身并不为法律所禁止。该案中，互易公司的经营范围是经过行政许可的，并不违反法律规定。这种对网络销售进行辅导的行为有助于商家更好地从事经营活动，可以促进市场秩序的健康发展，而不是扰乱。因此，赵某等人并未超越法律法规的规定从事商业活动，缺乏构成非法经营罪的犯罪对象。
　　
　　杨小兵：传销型非法经营犯罪是指行为人为牟
　　
　　取非法利润，违反国家规定从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。诈骗犯罪与传销型非法经营犯罪都存在骗取财物的行为，行为人都采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。两者的不同在于：一是传销行为中的“骗”,于参与者而言，对于可能的财产损失是可以预见的，但在侥幸和投机心理的驱使下仍参与传销。二是传销中的“骗”使众多参与者蒙受损失，往往导致社会性问题，因而严重侵害社会秩序，与诈骗罪侵害的法益是不同的。
　　
　　对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营罪”的司法认定，应当从以下三个方面加以界定：一是该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域中，以营利为目的；二是该行为违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准进行经营活动；三是该行为严重扰乱市场秩序。三个条件同时具备，才能认定该行为是属于“严重扰乱市场经济秩序”的非法经营行为。该案中，赵某依法注册成立互易公司，从事网站开发推广、网商培训等，不属于未经有关部门批准进行的经营活动，未违反国家禁止性、限制性规定，不构成非法经营罪。
　　
　　问题二：被害人财产“处分意识”的认定
　　
　　主持人：如何理解被害人对财产的“处分意识”及其在诈骗罪认定中的作用？该案中，尽管被害人客观上实施付款操作，但其认为是付款后使得“网点服务合作协议书”生效，进而获得在网店运营上的技术支持，并无将财产转移给对方无偿占有的意思。这种情况下，能否认定被害人具有对所支付钱款的处分意识？
　　
　　李皓天：要求被害人对财产具有处分意识，是目前诈骗犯罪构罪的通说。之所以要求诈骗罪中的被害人必须具有处分意识，主要是为了区分诈骗罪和盗窃罪等其他侵犯财产型犯罪。例如，最高人民法院在 2014 年 6 月 23 日颁布的第 27 号指导性案例中明确指出：对既采取秘密窃取手段，又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无财物处分意识方面区分盗窃和诈骗。近年来，因受骗而将财物“拱手送人”,即“不知情交付”情形下的欺诈性取财案件时有发生，这些案件多数集中在电子商务领域，其涉及的财产多数是财产性利益，到底是诈骗还是盗窃或者其他犯罪，很难判断。个人主张，在存在其他解释方法或可能时，不能使解释结论与普通群众的观念背离过远。当然，这是有限度的，应当是适当兼顾，如果根据法律逻辑推理，应该如此定罪，则不宜过分坚持。
　　
　　除此之外，处分意识的有无必要，多数情况下关系到是定诈骗还是盗窃，诈骗从量刑上来说也轻于盗窃，这是因为，诈骗罪毕竟是被害人存在处分意思表示瑕疵的行为，对于这种行为，从被害人角度来讲实际上更容易预防一些，危害性似乎更小些。笔者认为，目前还是应该在原则上坚持诈骗罪应以被害人对财物具有处分意识为构成要件，但在很多情况下，为了照顾公众的朴素观念，对处分意识不宜作过于严格的解释。
　　
　　李卫平：我国刑法中，被害人对自己的财产具有处分意识是诈骗罪之必备构成要件。随着犯罪地从现实空间到虚拟空间的迁移，财物转移的瞬间性使被害人在交付钱款时有无“处分意识”有了追问的必要。当然，网络中由于财物转移的即时性，使得转移当时“处分意识”的有无区别意义趋于淡化。案件中的争议仅仅是为了准确对照刑法分则，实现精准定罪。财物转移占有时被害人知情不知情，处分意识的有无，是区别诈骗与盗窃等侵犯财产型犯罪的关键。诈骗罪的基本构造为：实施欺骗行为---对方（受骗者）产生错误认识---对方（受骗者）基于错误认识处分财产---行为人或者第三者取得财产---被害人遭受财产损害。
　　
　　该案中，被害人客观上实施付款操作，认为是付款后使得“网店服务合作协议书”生效，进而获得行为人在网店运营上的技术支持对价。协议承诺公司售后部负责通过 QQ 等平台向客户讲解如何申请网店或公众号，为开网店提供帮助。但事实上，这种承诺并未实现，或者说只实现了极小部分，即公司在帮助被害人开设网店后，仅做简单网店装修，上传一些虚假图片，并无后期维护，没有代理商品能力和供货渠道。在此情况下，赵某等以协议和部分前期服务为幌子，虚构超出其能力的网络服务，使被害人产生错误认识，然后向赵某等付款，结果赵某等在未向各被害人提供相应承诺的服务为对价的情况下取得财物，完全符合我国刑法中诈骗罪的基本构造，不能认为被害人“并无将财产转移给对方占有的意思”.因为被害人知道自己付款的数额和目的，完全是自愿的，不过这种自愿是基于赵某等人的欺骗作出的错误处分，这种情况下，应认定被害人的处分意识是完整的、清晰的。
　　
　　问题三：共犯责任的区分
　　
　　主持人：认定主从犯是准确界定各共犯人所应承担的刑事责任的前提。您认为实践中对主从犯的认定、具体案件是否应区分主从犯等问题应考量哪些因素？该案中，赵某、周某、焦某等人是否构成共同犯罪？周某、焦某等人是否应对互易公司、聚阳公司的全部犯罪金额承担责任？除赵某、周某、焦某之外的公司其他员工是否在相应范围内承担刑事责任？
　　
　　鲁嵩岳：我国刑法对主犯的规定以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时涵括行为人在共同犯罪中的分工情况。分工与作用并非没有关系，在一定情况下，分工情况反映着行为人在共同犯罪中的作用。司法实践中，一般从主客观等各方面来区分主从犯。例如，行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力大小、对赃物的控制程度等，这些均是衡量作用大小的具体表现。但也存在以下例外情况：一是外部比较，罪行极其严重时，对于共同正犯，可以不分主从；二是内部比较，在简单共犯的场合，即没有分工，各共同犯罪人均实行犯罪构成要件行为时，作用大小难以区分，亦可不分主从。需要注意的是，从犯中的“犯”,要以“应受刑罚惩罚”为原则。凡在共同犯罪中，参与不多，作用很小者，能够不以犯罪论的，就应当排除在“从犯”之外，这是刑罚谦抑原则的具体体现。
　　
　　该案中，赵某、周某、焦某等人共同预谋、共同实施以开网店名义唆使被害人购买虚假服务的诈骗行为，构成共同犯罪。其中，赵某在公司任法定代表人、经理期间，负责公司总体运营，指使公司员工虚构事实、隐瞒真相，引诱他人接受开店服务，骗取他人相关费用，其行为涉嫌诈骗罪，系主犯，起主要作用，涉案被害人较多，影响较大，有较大的社会危险性。周某、焦某的行为涉嫌诈骗罪，但在共同犯罪中所起到的作用较小，仅负责为被害人介绍开店流程，收取相关费等工作，系从犯，犯罪情节较轻。从犯的犯罪数额以定罪的数额为前提，并适当参考其个人所得赃款数额。除赵某、周某、焦某等人之外的公司其他员工犯罪情节轻微，有的甚至不知情，社会危害性小，可以不予追究刑事责任。
　　
　　李皓天：共同犯罪分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。对于简单的共同犯罪，笔者认为，一般情况下可以不分主从犯，对于几个行为人在共同犯罪中作用相当，在一个量刑档次内量刑并无不当，可以不区分主从犯，均认定为主犯。当然，这并不意味着其量刑不可以有区分，因为即使都是主犯，其犯罪情节也会有轻重不同。对于作用相差较大，或者认为对全部行为人均在同一量刑档次量刑明显不当时，可以根据其不同作用区分主从犯。总之，应根据罪刑相适应的原则，参照每个行为人犯罪行为的轻重来决定是否需要对其区分主从犯。
　　
　　该案中，赵某、周某、焦某等人构成共同犯罪，因为其有共同预谋，并且在整个公司中起到管理作用。该案系犯罪集团，赵某、周某、焦某等人均是主犯，因为其在犯罪过程中虽然作用有差别，但均系该公司的领导层，且对所有业务均有提成，故应对互易公司、聚阳公司的全部犯罪金额承担责任。其他员工可认定为从犯，根据其参与的犯罪数额定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可认定为从犯，作出相对不起诉决定。
　　
　　李卫平：该案中，赵某、周某、焦某等人共同谋划，共同实行了犯罪行为，分别按照业务总量的 4%至 15%进行提成，在 3 年多的时间里长期合作，造成了他人巨大损失，属于共同犯罪。是否需要进一步进行主从犯的划分，需要权衡各行为人在共同犯罪中的地位和作用。赵某、周某、焦某三者的共同之处是同为共同犯罪的造意者，共同策划犯罪，共同实行了犯罪行为，共享犯罪收益。赵某有两点异于周某、焦某二人：其一，赵某是公司法定代表人；其二，因有媒体曝光类似运营模式，2016 年 4 月，赵某将互易公司更名为聚阳公司，自己仍然担任法定代表人。但是，不能因为赵某在公司具有法定代表人的独特身份，同时自行决定将公司更名，就认定其为唯一的主犯。单就赵某、周某、焦某三人共同策划，共同实行，共同受益，没有证据表明他们之间地位的高低和作用的大小，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，共同对诈骗犯罪负刑事责任，不需区分主从犯。而除赵某、周某、焦某之外的公司其他员工，如果对诈骗犯罪知情，直接实施犯罪行为，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用不大，则应认定为从犯。其他对公司运营实际状况不了解，未参与犯罪活动的工勤人员，个人主张可不追究刑事责任。
　　
　　问题四：网络服务提供者的责任认定
　　
　　主持人：当前，以通信网络、网络平台等为通道的诈骗行为之所以得逞，除被害人疏于防范外，与各类社交软件服务运营商及网站平台服务商的管理存在漏洞也不无关系。有观点认为，社交软件的服务运营商及网站平台服务商应承担一定的赔偿责任。您对此如何看待？该案中，社交软件服务运营商（百度、58 同城、微信等）、网站平台服务商（阿里巴巴公司）有无民事、行政责任，被害人可否对其提出赔付诉求？
　　
　　李卫平：就民事责任而言，社交软件服务运营
　　
　　商及网站平台服务商是网络犯罪的地点，如该案中行为人就通过百度贴吧、58 同城、微信漂流瓶、相亲网站等服务平台发布欺诈性信息。我国侵权责任法第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，网络服务提供者如未尽到侵权责任法第三十六条规定的义务，则应负相应的民事责任，被害人可以提出赔偿请求。从行政责任角度分析，针对他人通过网络平台从事的侵害公民财产权（不含知识产权）的行为，我国尚未有明确的行政处罚措施，国务院于 2000 年公布的《互联网信息服务管理办法》第十三条规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。该办法指出了违反本办法规定的处罚机关是我国的电信管理机构，但对于违反第十三条如何处罚却语焉不详，应在立法中予以明确。
　　
　　此外，个人主张刑法修正案（九）施行后，根据刑法第二百五十三条、第二百八十六条的规定，类似案件中的网络服务提供者可能涉嫌侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。
　　
　　李皓天：现实生活中，合法社交软件并非主要用于犯罪活动，其功能实际上是为若干使用社交软件的用户之间创造接触和交友的机会，对违法犯罪活动没有任何额外的促进效果。具体来说，从民法上讲，受害人通过社交软件受到欺诈等行为侵害，加害人的行为属于侵权行为，如果要让社交软件承担服务商责任，则可以从违约和侵权两个角度考量。但是，社交软件服务商一般会在下载或者安装软件的注意事项中规避自己的善意提醒义务，很难从违约角度追究其责任。而如果从侵权责任角度追究责任，则应适用过错责任，如果社交软件服务商有过错，才承担侵权责任。对于用户多次举报，通讯、社交、网络运营商仍然怠于采取有效措施，导致诈骗信息大量传播、扩散，并造成广大用户经济损失的网络运营商，受害者有权向法院提起民事诉讼，要求其承担相应的民事赔偿责任。但是，此类民事赔偿诉讼调查取证技术性很强，人财物等资源耗费很大，且鉴于通讯、网络等平台不作为行为危害很大，可能造成不特定多数人的重大经济损失，笔者主张，待条件成熟时，检察机关可以依职权提起民事公益诉讼。同时，对于不积极履行监管、处罚通讯、网络、社交平台责任，并造成用户重大经济损失的相关行政部门，可探索由检察机关提起行政公益诉讼。
　　
　　杨小兵：在网络犯罪中，作为网络行为中的必要参与者---网络服务提供者，为网络信息的传播提供载体与平台的同时，也常常成为诉讼的被告方。多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅提供传输、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立的第三方地位。
　　
　　在用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，也有承担相应责任的可能。我国立法规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户所传播的内容是侵权信息，且负担监督及移除侵权信息的行为在技术上可行，经济上合理，因其未尽基本注意义务造成损失的，应当承担法律责任。确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”的注意义务标准。因为，网络服务提供者虽然不能对所有的网络信息负有审查义务，但应该采用一些过滤技术防止侵权信息传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未履行上述注意义务，对网络用户的侵权行为未采取必要措施，就应承担过错责任。
　　
　　该案中，虽然网络服务者在管理上存在一些漏洞，但对于赵某等人利用开网店的名义进行诈骗，由于受制于目前的技术手段，对赵某等人行骗无法有效地进行实质审查，只能在事后公司管理中发现。该案线索的发现也能反映出平台服务商承担了积极注意义务，采取一些过滤措施来应对类似情况，尽可能防止此类案件的发生。因而，该案中的网络服务者不应承担赔偿责任。
　　
　　问题五：该案的定罪量刑
　　
　　主持人：该案中，对相关行为人应如何定罪量刑？
　　
　　鲁嵩岳：该案中，赵某、周某和焦某构成诈骗罪的共同犯罪。其中，赵某为主犯，周某、焦某为从犯。
　　
　　李卫平：赵某、周某和焦某构成诈骗罪的共同犯罪，且均系主犯。“互易公司”“聚阳公司”公司其他参与人员，亦构成诈骗罪，系从犯，对其应当分别从轻、减轻处罚或者免除处罚。
　　
　　李皓天：该案中，相关行为人构成诈骗罪的共同犯罪。赵某、周某和焦某均为主犯，对“互易公司”
　　
　　“聚阳公司”的全部犯罪数额承担刑事责任；公司其他员工可认定为从犯，根据其参与的犯罪数额定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可认定为从犯，对其作出相对不起诉决定。
　　
　　杨小兵：该案中，赵某、周某、焦某等人的行为构成诈骗罪的共同犯罪。赵某系主犯，犯罪数额为诈骗总额 800 余万元，属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。周某、焦某作为从犯，应当结合其在共同犯罪中所起的作用、犯罪数额、诈骗人数等情节考虑从轻、减轻处罚。

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