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　　一、代写代发行为定义、形成原因。 　　 　　1. 代写代发的定义。 　　 　　代写代发行为从字面上来说是购买人以付费形式委托“枪手”为其撰写文章，并将文章署名、发表、获益等一系列权益转移给购买者的行为。国内常见的有剽窃代写代发、一般代写代发这二类行为种类。代写代发的历史可以追溯到古代皇帝制度的圣旨、官场檄文等；发展到现在形式越来越多，大到公文起草、名人演讲、商业报告，小到毕业论文发表、职位升迁需要发表文章等。不仅国内存在代写代发行为，国外代写代发行为也是比较普遍，有资料显示，我国每年向国外出版社高价买进代写代发的版面费累计十亿多元，代写代发已经成为一股不可忽视的社会力量。 　　 　　2. 代写代发行为之成因。 　　 　　从成因上讲，代写代发的行为是其社会利益的驱动的产物。有的学者从心理、经济、社会等多学科角度入手，探讨三个方面的成因，得出“代写代发”其是个体上购买者对论文的内在需要，进而用心理学“需要理论”得出论文代写代发行为是个体对论文的需要处于缺乏状态，从而出现的选择性倾向之一的结论。从经济学的成本效益理论来看，对于代写代发双方而言，该行为的预期收益远大于所付出成本，“理性经济人”的观点之一认为经济人假设把经济利益作为人类惟一需要，传统“理性经济人”的理性行为也一般被解释成行为主体的内在一致性和追求自身利益最大化。最后，从社会学角度来看，我国对学术界不规范的社会学术环境有缺陷：其一，不健全的学术评价制度；其二，学术治理监管缺失。有的学者从“以刊论文、以文定才”惯性偏差评价思维主导下，对学术评价科学目标的背离；以及期刊编辑道德、监管缺失等导致期刊隐形收入下的潜规则这两个方面来论述代写代发成因。简而言之，市场需求是根本经济原因，而欠缺的市场监管制度是行为泛滥的社会原因；当前我国学术评价体系还是处于以“量”为优的大环境，基于升迁考学的普遍需求，代写代发行为依然层出不穷。 　　 　　二、代写代发行为种类及其法律责任。 　　 　　1. 剽窃行为以及剽窃行为下的代写代发行为的法律责任。 　　 　　剽窃行为的研究在国内已经是一个比较成熟的理论。首先，我们来看看我国主流学者对剽窃之行为如何定性呢？有的观点认为，抄袭（又称剽窃）应当理解为以作者自居形式占有他人作品，在剽窃的作品上行使着作权的行为，并进一步指出抄袭的两个本质特征：欺骗性、非独创性。有观点认为抄袭、剽窃是一种被我国着作权法规定为一种严重侵犯着作权的禁止违法行为。2013 年 1 月 30 日国务院以条例形式给出着作权法的修改定义，因此抄袭、剽窃的行为完全被排除在行政法规范围之外，本质上属于违法行为，据此引用王毅的观点：“抄袭的本质是非独创性与欺骗性”基本符合剽窃行为之定性也是不无道理。代写代发也涉及到剽窃行为。一篇报道称：“副教授买论文涉嫌抄袭被解雇，代写机构却逍遥法外。” 　　 　　文中载到，安庆师范大学的 12 届毕业生的一篇本科论文被一名副教授抄袭，抄袭者赵井春本人承认是在一家中介机构购买到的，事情曝光后，由于学术不端正该副教授被解聘。剽窃行为一旦东窗事发，剽窃出版机构和论文购买人二者连带侵权责任是无疑的。实务中出现最普遍的救济形式--权利人以侵权损害赔偿之债的诉讼请求进行维权。如果涉嫌剽窃的一方不发表文章，而是凭借该文通过了毕业答辩获得了毕业学位，或者取得了较好的考试成绩，虽然我们也可以依据上述着作权法第四十七条进行责任追究，但是公平竞争者对剽窃者的不当得利仍然会愤愤不平，此时可以通过制定学校惩罚制度来打击此类学术不端的恶性行为，例如取消剽窃文章所获的奖项、荣誉，或者没收不当得利等等。 　　 　　刊登剽窃论文的刊物承担的责任。从多数案例来看，发表剽窃作品的中介机构往往没有被起诉，有些中介机构会以告知方式或与作者签订某些保证原创性的合同协议来规避法律责任。但是，作为编辑应当推定其对拟刊登的论文进行独创性检测，且大部分论文剽窃行为的发生与编辑的恪尽审查义务履行不到位密不可分。但是从公平角度来看，期刊编辑对于浩如烟海的学术领域不可能样样精通，如果单独把论文的把关责任都强加给编辑也显得有悖公平，况且这也纵容了论文剽窃者的行为，毕竟编辑的未尽审查义务主观方面只能定过失，而持有主观故意的剽窃者应当是承担主要责任的主体。但编辑在参与论文发表的过程中发挥了重要作用，所以给机构分配一定的法律责任是起到一种警示的作用。 　　 　　2. 一般代写代发行为及其法律责任。 　　 　　何谓一般代写代发行为，这里定义为不具有虚假、剽窃等违反法律明确规定的代写代发行为。除法律明令禁止的行为，市面上仍然充斥着大量的以金钱给付形式的一般代写代发的现象，刑法定罪处罚原则为“法无明文规定不为罪”,民法基本原则--自愿原则鼓励当事人意思自治，鼓励平等主体自由选择交易并排除国家干扰。下文拟从着作权转让合同和着作权许可使用合同视角分析一般代写代发定性及法律责任。 　　 　　（1）着作权转让合同与着作权许可使用合同规范代写代发行为可行性。 　　 　　“代写代发”行为本身就是个着作权人身权转让的过程，因为“代写代发”的行为表面是购买者通过购买论文后发布的行为，实际上是撰写者（编辑）默许其使用着作权人身权的过程。代写代发作品一经完成意味着撰写者把发表权以及署名权转移给购买者，后续的修改、保护作品完整权也一并转移给了购买者。显然代写代发的行为如果想在着作权法上找到立足点就不得不正视一个问题：如何为着作权人身权转让找到合法性理论支撑。有的学者通过对国外着作权人身权流转理论之先例，进而引进三个理论模式并进行剖析，认为观点合乎着作权人身权发展的客观需求，在另一篇文章中，该学者再次对人身权转让中的合理使用模式进行深层次论证，最后提出要使用弹性观点判定合理使用之范围，从而使着作权的传播价值充分施展。笔者更倾向于作者人身权流转三模式中的合理使用模型理论：一方面承认着作权享有不同于一般物权的人格与尊严，另一方面不完全否认着作权人身权合理使用；如果仅仅因为立法技术上问题将现代着作权充分收益加以剥夺，这是不符合社会发展趋势的。有篇文章从一个实际案例来引入着作权人身权合理使用的讨论，被告某公司持有其不侵犯着作权人身权的理由依据的是《着作权法》第 17 条，由于《着作权法》第 17 条并没有严格写明着作权区分为着作人身权和着作财产权，因此委托合同有效。最终该案以调解形式结案，这说明在着作权人身权合理使用问题上，无论是实务还是理论仍然存在一定争议。 　　 　　因此既然存在争议地带，接下来讨论将非剽窃的代写代发作品引入着作权作品理论存在的可行性。如果受到着作权法保护的话，该类合同行为如何找到对应合同规范约束呢？着作权转让合同与着作权许可使用合同是着作权合同中最常见的两种合同，笔者接下来从这两合同切入，拟给代写代发行为提供着作权法上的归属。 　　 　　（2）着作权转让合同。 　　 　　着作权转让合同存在三大特征。如果代写代发的成果被认定为具有着作权的作品，该作品一定具有人身、财产双重权利属性。通说认为人身权不可转让，难点在于财产权的认定，因为着作权的财产权的处理方式直接影响合同的类别与属性。如果认为代写代发的过程其实就是转让着作权财产权所有权的过程，此过程就包含了类似所有权能之占有、使用、收益、处分等完整的所有权能被一起打包给代写代发作品购买者的完整表示。如果代写代发撰写者（编辑）与购买者签订着作权转让合同，那么合同内容应当体现“着作权转让合同”这六个关键字眼，此时着作权主体的变更是着作权转让的表现自不待言，也即代写代发的着作权作品一旦通过着作权转让合同转移给受让人（购买者），购买者就成为该作品的着作权人，从而着作权主体发生变更。然而，此处着作权主体的变更不同于一般买卖合同等不动产财产权利主体变更，在财产权利中，财产所有权的原始主体与继受主体不得在一物上主张两个独立权利，财产权利的丧失也意味着财产主体的丧失。但“代写代发”的作品如果依照着作权转让合同规制，这与着作权的原始、继受主体可以分享同一作品的利益的现实出现了分歧，因此引入着作权许可使用合同来解决这一矛盾。 　　 　　（3）着作权许可使用合同。 　　 　　着作权转让和着作权许可使用合同存在严格区别问题。区别一在于着作权许可使用合同不涉及着作权主体改变问题，而着作权转让合同会涉及着作权所有权主体改变问题；其次着作权许可使用人对抗第三人的权利必须依赖许可人的许可，但是着作权转让合同的第三人却享有独立对抗第三人的权能，也即转让合同的第三人享有完整的所有权外观，他可以自主行使最高的处分权能。 　　 　　据此，根据前文所述“代写代发”行为的特点，由于代写代发作品学术水平低，隐蔽性大，一旦付之于法律规范的引导，就会暴露其“非正当性”的一面，在认定法律责任时候容易出现“踢皮球”现象。如果双方有约定着作权转让或者许可使用合同，此处依据合同自治的民法基本原则，同时参考无效合同和效力待定合同情形，以所约定的合同认定；对于着作权转让合同、许可使用合同约定不明，以未转让来避免争议的出现。如果双方没有着作权上述两个常见的约定，那么一旦出现了责任纠纷，该以推定形式还是以法律规定形式对代写代发行为进行认定？ 　　 　　针对没有约定着作权转让合同、许可使用合同情形，笔者倾向于用着作权转让合同来定性代写代发作品转移的行为。参照前文所述委托承揽合同的论述，代写代发机构将作品完成后默认将着作权的财产权力以金钱等价交换的形式交易给购买者，也即通过转移占有的方式将着作权财产权转移给对价者。在实践中，当代写代发的作品转移给购买者再次出现侵权的问题，显然购买者因具有作品人身权与财产权的完整外观，使其具有对抗第三人侵权的完全独立的权利，他不会依赖撰写者（编辑）来维权，换句话说这种依赖行为也会暴露出代写代发的“不纯洁性”.因此基于以上分析，笔者认为用着作权转让合同来规范受到着作权保护的而又没有明确约定的代写代发作品。 　　 　　结论：随着代写代发行为的大量涌现，本文对时下争议的代写代发行为进行了分类梳理，对剽窃、剽窃方式的代写代发行为进行定性，并对剽窃、抄袭的代写代发的不同侵权主体进行责任归责，对一般“代写代发”行为从着作权常见两个合同探讨归属。考虑到当前学界对一般代写代发的作品是否符合着作权法规范畴仍处于争议，如果一般正当代写代发作品符合着作权法规定意义上的作品，基于其正当的着作权属性，使用著作权转让合同来规范一般代写代发的交易关系，相应地在法律责任认定上对于违反着作权转让合同的行为适用《中华人民共和国着作权法》的第五章第 47 条到第 56 条的规定来确定相应的法律责任。

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