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　　Referential Values of the Reform of German Marine Carrier's Liability Regime

　　
　　Abstract:On April 25, 2013, the revised Book V “ Maritime Trade” of German Commercial Code came into force.China and Germany have similar current economic situation and attitude towards the Rotterdam Rules.The revision of Chinese Maritime Code should draw on the experiences of German Maritime Law, including the period of responsibility of the carrier for the goods, the limitation of the carrier's liability for the loss of or damage to the goods and the burden of proof in marine cargo claims.The deletion of nautical fault of the reform of German Maritime Law should not be adopted by the revision of Chinese Maritime Code.
　　
　　Keyword:German Commercial Code; Chinese Maritime Law; law of carriage of goods by sea; carrier's liability; Rotterdam Rules;
　　
　　以2008年《鹿特丹规则》的通过为标志， 海上货物运输国际立法进入新的历史阶段， 对于《鹿特丹规则》的借鉴与否以及取舍程度也成为各国海上货物运输国内立法的重点之一。2013年4月25日， 德国《商法》第5编“海商”修订生效。我国《海商法》施行至今已逾20年， 在此期间该法原有的先进性逐渐丧失， 已经滞后于我国航运经济和相关领域的社会发展[1], 亟待通过修改以适应形势发展。
 

　　
　　海上货物运输法历来是海商法的核心所在， 其中又以承运人责任制度为基石， 承运人所负责任的多寡往往承载着法律对于船货双方之间利益的平衡与调整。基于德国与我国的经济形势、两国的贸易现状以及国际航运地位多有相似之处， 加之德国悠久的大陆法系传统， 因而2012年德国海商法改革对于我国《海商法》第4章“海上货物运输合同”的修改具有较高的借鉴价值。本文以我国《海商法》第4章“海上货物运输合同”为中心， 基于德国海商法改革的可借鉴性， 结合《鹿特丹规则》的相关规定， 分析德国海上货物运输承运人责任制度改革对于我国的借鉴价值。
　　
　　一、德国海上货物运输法改革的可借鉴性
　　
　　（一） 中德两国航运经济形势的相似性
　　
　　根据世界贸易组织的统计数据， 我国与德国均为贸易大国。仅以南海为例， 目前我国每年通过南海的外贸进出口额约占进出口总额的3/4, 其中石油进口、远洋捕捞几乎全部经过南海[2].2016年我国出口货物价值占世界总价值的13.2%, 排名世界第1;货物进口价值占世界总价值的9.8%, 排名世界第2.2016年德国出口货物价值占世界总价值的8.4%, 排名世界第3;货物进口价值占世界总价值的6.5%, 排名世界第3[3]102.同时， 我国与德国也均为航运大国。根据联合国贸易和发展委员会《2016年海运评论》， 截至2016年1月1日， 我国拥有船舶数量占世界总量的8.87%, 排名世界第3;德国拥有船舶数量占世界总量的6.65%, 排名世界第4[4]21.
　　
　　根据以上分析， 我国与德国的航运经济形势具有明显的相似性。两国既是贸易大国， 又是航运大国， 航运业在国计民生以及对外贸易中居于举足轻重的地位。因此， 如何在海上货物运输法律中平衡船货双方的利益， 同为两国需要审慎考量的重要问题。
　　
　　（二） 中德两国对于《鹿特丹规则》所持态度的相似性
　　
　　中国海商法协会于2015年3月成立“中国加入《鹿特丹规则》利弊分析的调研小组”, 根据调研结果， 关于《鹿特丹规则》的本体， 大部分港航企业认为该规则存在结构和内容过于复杂、操作性不强的问题， 但也有部分港航企业持不同意见。关于我国是否参加《鹿特丹规则》， 绝大多数港航企业认为我国暂不宜参加《鹿特丹规则》， 应当观望国际上主要航运及贸易国家的态度， 同时在修改《海商法》时吸收《鹿特丹规则》中合理、成熟的内容， 但也有个别港航企业持不同意见[5]433.
　　
　　对于我国是否参加《鹿特丹规则》， 首要考量的应是《鹿特丹规则》与我国国家整体经济利益的关系。该规则与我国国家整体经济利益存在较为明显的冲突， 在目前和今后一个时期该规则的实施对我国整体经济利益利少弊多， 根本原因在于我国目前和今后一个时期的国际航运、国际贸易和其他相关行业生产力的整体发展水平无法满足该规则所要求的较高水平[6]447.此外， 还应考虑我国主要海上贸易伙伴对《鹿特丹规则》的态度。从目前来看， 世界主要航运国家、贸易国家均未加入该规则， 我国主要海上贸易伙伴对该规则的态度也并不积极。因此， 《鹿特丹规则》在短期之内生效的可能性微乎其微， 目前我国暂不宜批准或加入该规则。
　　
　　德国虽然作为世界主要贸易国家、航运国家， 但对《鹿特丹规则》的制定并不积极。德国对《鹿特丹规则》总体上持否定态度， 主要的不满集中于公约的适用范围、承运人的责任期间、海上运输之前或之后的运输、托运人义务等内容， 尤其是减轻承运人责任而加重托运人义务的条文。而且， 该规则关于国际货物多式联运的规定与德国20世纪末方才完成的国内立法相差甚远[6]189.此外， 《鹿特丹规则》以前的海上货物运输国际公约《汉堡规则》是在德国汉堡通过， 而《汉堡规则》对于海上货物运输法的国际统一性并未取得理想的效果。因此， 德国暂时没有批准《鹿特丹规则》的计划。
　　
　　2012年德国海商法改革并未全盘接受《鹿特丹规则》， 总体而言仅在不抵触《海牙-维斯比规则》的前提下部分借鉴了《鹿特丹规则》的规定。例如， 本次德国海商法改革在确立海运单法律地位的同时， 借鉴《鹿特丹规则》关于电子运输记录的规定， 为电子提单和电子海运单提供了法律规范框架[7].该法第516条“提单格式， 法令授权”第2款规定：“电子纪录方式如符合载货证券同样功能者， 亦可视为载货证券， 但以其能保有该纪录的真实性及完整性者为限 （电子载货证券） .”第3款规定：“授权联邦司法部与联邦内政部进行谘商， 就有关电子载货证券之呈现、显示、返还及移转等细则及后续登记程序等规定指定相关规定。”
　　
　　根据上述情况， 我国和德国对于《鹿特丹规则》的态度具有相似性， 均持较为审慎的态度。毕竟同为航运大国、贸易大国， 两国必须充分考虑《鹿特丹规则》对于船货双方利益平衡以及对本国整体经济利益可能造成的影响。
　　
　　二、承运人的责任期间
　　
　　根据我国《海商法》第46条第1款的规定， 对于集装箱装运的货物， 无论是承运人装箱抑或托运人自行装箱， 承运人的责任期间均为从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止， 货物处于其掌管之下的全部期间；对于非集装箱装运的货物， 承运人的责任期间为从货物装上船时起至卸下船时止， 货物处于其掌管之下的全部期间[8]107.同时， 根据《海商法》第46条第2款的规定， 承运人与托运人之间可以就承运人对非集装箱货物在装船前和卸船后的责任达成任何协议。
　　
　　《海商法》第46条关于集装箱货物责任期间的规定， 主要参考了《汉堡规则》第4条“担负责任的期间”的规定；关于非集装箱货物责任期间的规定， 主要参考了《海牙规则》第1条关于货物运输的定义。第46条规定也是《海商法》采取“混合制度” （hybrid regime） 的典型表现， 即立足于本国国情综合吸收或借鉴国际公约的相关内容。但是， 《海商法》第46条关于承运人责任期间的规定已不符合现代集装箱货物多式联运的发展趋势， 而且随着现代航运实践的发展， 非集装箱货物船边交货的情形也已非常少见。如果承托双方未对非集装箱货物装船前和卸船后的责任达成协议， 便有可能导致承运人的责任陷入真空状态， 进而引发纠纷[9]35.
　　
　　德国《商法》第498条“责任基础”第1款规定：“运送人应负责自接收货物以迄交付期间货物灭失或实质灭失所致之损害赔偿。”根据该条规定， 承运人的责任期间为从接收货物时起至交付货物时止。德国旧《商法》规定的责任期间与此相同， 旧《商法》第606条“承运人对于过错的责任”也规定：“对于自受领至交付期间因货物灭失或者毁损而发生的损害， 承运人应当负责任， 但灭失或者毁损系基于通过通常承运人的注意不能够予以免除的事由的， 不在此限。”对此《鹿特丹规则》第12条“承运人责任期间”第1款亦有相同规定， 即承运人对货物的责任期间自承运人或者履约方为运输而接收货物时开始， 至货物交付时终止。
　　
　　考察国际海事立法的发展， 海上货物运输承运人的责任期间呈现扩大之趋势[9]34.尤其是受到国际货物多式联运“门到门”运输的影响， 德国《商法》和《鹿特丹规则》的上述规定更具合理性。因此， 建议我国《海商法》修改时应充分参考上述规定， 改变对承运人责任期间区分集装箱货物、非集装箱货物的立法模式， 并且一并扩大为从接收货物时起至交付货物时止， 以此因应现代“门到门”运输的发展需要， 同时亦可提高海上货物运输法律控制的稳定性与可预见性。
　　
　　三、承运人责任的归责原则与免责事由
　　
　　根据我国《合同法》第107条的规定， 由于该条并无“但当事人能够证明自己没有过错的除外”等类似表述， 因而通常认为我国《合同法》对于违约责任采取严格责任原则作为一般归责原则[10]592.由于海上特殊风险的存在， 海上货物运输法通常为承运人设置特定的免责事由， 从而对于承运人责任采取较为特殊的归责原则[9]35.具体而言， 承运人责任的归责原则在国际公约中又被称为“承运人的责任基础” （basis of liability） , 是指用以确定承运人对于货物的灭失、损坏或迟延交付是否应当承担赔偿责任的基本准则[11]106.如《汉堡规则》第5条即为关于“责任的基础”的规定。
　　
　　我国《海商法》第51条第1款主要参考《海牙规则》第4条第2款， 规定了12项免责事由， 其中包括船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失以及火灾， 但是由于承运人本人的过失所造成的损失除外。因此， 通常认为《海商法》对于海上货物运输的承运人采取不完全的过错责任原则， 即在过错责任原则的基础上允许承运人享有航海过失免责、火灾免责等特殊免责。关于航海过失免责、火灾免责的存废历来也是海上货物运输国际立法的争议焦点所在。赋予承运人航海过失免责的权利， 主要考量在于海上特殊风险的存在， 以及《海牙-维斯比规则》制定之时人们抵御海上特殊风险的能力相对较弱， 借此谋求船货双方之间的利益平衡。随着抵御海上特殊风险能力的不断增强， 《汉堡规则》《鹿特丹规则》均废除了航海过失免责， 在一定程度上表明废除航海过失免责应是当代国际海事立法的趋势所在， 同时也是在社会生产力不断发展的必然趋势之下海上运输法与一般运输法差异不断缩小的具体表现。
　　
　　德国旧《商法》第607条“对辅助人和船员的责任”第2款规定的航海过失免责、火灾免责已被新《商法》废除， 新《商法》第499条“特别的损害缘由”第1款规定的免责事由并不包括航海过失免责、火灾免责。但是， 该法第512条“不同的约定”第2款规定：“无论第1项规定为何， 就下列情况均得经由事先协议方式予以决定：1.运送人不负责其受雇人或船员疏失或过失， 但以该损害系管理船舶或其他船舶操作之行为， 或船上失火或爆炸， 及所采取非主要为了利害关系人之措施；2.运送人有关货物灭失或实质毁损之责任限制更高于第504条所规定之数额。”因此， 该法虽然未将航海过失免责、火灾免责作为承运人责任的法定免责事由， 但允许海上货物运输合同的双方当事人通过合意将航海过失、火灾作为约定免责事由。相比之下， 《鹿特丹规则》第17条“赔偿责任基础”彻底废除了航海过失免责， 并将火灾免责限定为“船上发生火灾”, 而且删除了《海牙规则》第4条第2款“但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外”的但书规定。
　　
　　根据上述规定， 德国《商法》和《鹿特丹规则》对于承运人责任均采取了更为严格的过错责任原则。此种立法模式虽然符合未来国际海事立法的发展趋势， 但航运业目前仍是风险较高的行业， 世界航运和商业贸易的格局并无重大变化， 绝大多数国家也未加入《鹿特丹规则》甚至《汉堡规则》， 完全过错责任原则的贯彻实行仍将面临许多困难。而且， 当前我国国际航运业的发展并不均衡， 国际航运企业总体上仍以中小型企业居多， 在国际航运市场中的竞争力相对有限， 其他相关产业也存在大而不强、强弱不均的现实情况。德国《商法》和《鹿特丹规则》废除航海过失免责的立法模式却要求国际航运及其他相关产业具备较高的市场竞争力， 从而加重了承运人的义务和责任， 这显然与我国中小型航运企业居多且竞争力相对较弱的实际格局存在矛盾， 因为我国中小型航运企业目前难以满足此种立法模式所要求的船舶技术、船舶经营管理、船员素质和管理水平。承运人义务和责任的加重， 将直接影响我国在国际航运领域的国家利益， 导致我国航运企业在国际航运竞争中居于不利地位[9]36.因此， 《海商法》如果在当前以及今后一个时期得以修改， 仍应立足于我国国际航运业的客观状况， 保留航海过失免责作为承运人责任的免责事由。对于德国新《商法》废除航海过失、火灾作为法定免责事由， 同时允许当事人将其作为约定免责事由的做法， 我国《海商法》修改亦不宜借鉴。因为此种约定免责事由的实现， 要求船方在船货双方的交易谈判中处于有利地位。对于居于强势地位的大型航运企业而言， 是否享有航海过失、火灾免责并不会明显影响船方的利益， 属于船方能够承受的经营成本提高；而对于我国航运市场大量存在的中小型航运企业而言， 虽然需要通过航海过失、火灾免责减轻自身责任， 但由于谈判地位的弱势却很难通过谈判与货方约定上述免责事由。因此， 此种规定在我国当前的国际航运产业格局之下很难真正发挥作用。
　　
　　此外， 《鹿特丹规则》第17条“赔偿责任基础”第3款规定的免责事由还包括“避免或者试图避免对环境造成危害的合理措施”, 但德国2012年海商法改革并未借鉴该项免责事由。海洋环境保护是当代国际海事立法的重点之一， 航运法律尤其是海商法的价值目标表现出重视海洋环境保护的趋势。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第9条也首次在我国的民商法法律中确立了绿色原则。因此， 我国《海商法》修改时可以考虑将避免或者试图避免环境受到危害的合理措施增加规定为承运人责任的免责事由。
　　
　　四、承运人赔偿责任限制
　　
　　我国《海商法》第56条、第57条规定了承运人的赔偿责任限额， 货物灭失或损坏的赔偿限额为每件或每货运单位666.67SDR, 或者毛重每千克2SDR, 以较高者为准；因迟延交付造成经济损失的赔偿限额为运费数额， 即1倍运费。其中前者主要参考了《海牙-维斯比规则》关于承运人赔偿限额的规定。德国旧《商法》第660条“责任的最高限额”第1款同样采取《海牙-维斯比规则》规定的赔偿限额。本次德国在海商法改革过程中， 曾参考《鹿特丹规则》第59条、第60条规定了更高的承运人赔偿限额， 但最终通过的《商法》第504条“货物损害的责任限制”第1款仍然维持了《海牙-维斯比规则》确定的赔偿限额。该款规定：“依第502条至第503条所应支付之灭失或实质毁损之损害赔偿应限于每件666.67记账单位或货物毛重每公斤2记账单位之数额， 采较高者。如使用货柜、垫板或其他集装之装载设备， 于运送单证上所记载之每一件数或单位， 应视为前段所称之每件或单位。除运送单证无另外记载外， 该装载单位本身应视为一件或单位。” （见表1）
　　

　　
　　根据《鹿特丹规则》第59条、第60条的规定， 货物灭失或损坏的赔偿限额为每件或每货运单位875SDR, 或者毛重每千克3SDR, 以较高者为准；因迟延交付造成经济损失的赔偿限额为运费数额的2.5倍。其中前者的数额相较《海牙-维斯比规则》而言分别提高了约31%、50%.承运人的赔偿责任限制一直是《鹿特丹规则》起草过程中颇具争议的问题， 各国针对承运人的赔偿限额主要有6种建议： （1） 适当高于《海牙-维斯比规则》规定的赔偿限额； （2） 与《汉堡规则》规定的赔偿限额一致； （3） 适当高于《汉堡规则》规定的赔偿限额， 但未提出具体数额； （4） 根据件数确定的赔偿限额与《汉堡规则》的规定一致， 但是根据重量确定的赔偿限额适当提高； （5） 高于《汉堡规则》规定的赔偿限额， 例如， 每件或每单位920SDR, 或者毛重每千克8.33SDR; （6） 高于《汉堡规则》规定的赔偿限额， 例如， 每件或每单位1 200SDR, 或者毛重每千克8.33SDR.
　　
　　考察承运人赔偿责任限制的发展趋势， 总体而言呈现限额不断提高的趋势， 个中原因有二：第一， 基于国际贸易中货物价值的不断提高以及通货膨胀等因素的影响， 承运人赔偿限额所体现的实际价值总体呈现下降趋势， 无法保障在国际贸易中对货物的灭失或损害做出适当赔偿， 因而需要通过提高承运人的赔偿限额以适应社会发展的实际需要；第二， 由于现代航海技术和造船技术的快速发展， 人们克服海上特殊风险的能力也在不断提高， 海商法调整对象的特殊性逐步降低， 对于承运人的特殊保护也应相应地逐步减少， 从而实现船货双方之间的利益平衡， 使得海事法律制度在不同时代背景之下均能保持基本的公平性。考虑到现行《海商法》关于承运人赔偿限额的规定总体上仍能满足实践需要， 而且主要航运国家的海事立法仍以采取《海牙-维斯比规则》模式居多， 因而建议我国《海商法》修改时参考德国新《商法》的规定， 对于货物灭失或损坏的赔偿限额不做修改。但是， 对于因迟延交付造成经济损失的赔偿限额， 由于《海牙-维斯比规则》对此并无规定， 而且《海商法》第57条规定的1倍运费明显过低， 相应数额也主要是基于部门立法的利益平衡因素折中确定， 并无充分的法理以及现实依据， 因而建议参考《鹿特丹规则》第60条的规定提高为运费数额的2.5倍。
　　
　　五、货物损失索赔的举证责任
　　
　　所谓举证责任， 通常是指法律要件事实处于真伪不明的状态时， 一方当事人因此承担的不利后果[12]234.具体而言， 在海上货物运输中的举证责任是指在发生货物灭失、损坏或迟延交付等情形时， 索赔人与承运人是否承担举证义务， 以及承担何种举证义务。船货双方的举证责任划分是海上货物运输法律中的重要问题之一， 通常与承运人责任的免责事由一同发挥平衡船货双方利益的功能。对于在海上货物运输过程中发生的货物相关损失， 收货人或托运人往往难以了解损失发生的完整事实情况。此外， 货物在海上运输过程中灭失、损坏或迟延交付往往是由多种因素共同导致， 因而承运人和索赔人之间举证责任的划分对于分配双方当事人之间所承担的风险也显得至关重要。
　　
　　《海商法》第51条第2款规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的， 除第 （二） 项规定的原因外， 应当负举证责任。”因此， 《海商法》并未明确规定货物灭失、损坏时船货双方的举证责任， 仅规定承运人援引免责事项时应当证明货物灭失、损坏是由于免责事项所致。同时， 《海商法》对于火灾免责采取举证责任倒置， 承运人仅须证明货物灭失、损坏是由火灾造成便可以免除赔偿责任， 除非索赔人证明该火灾是由于承运人本人的过失所致。
　　
　　德国新《商法》第498条“责任基础”、第499条“责任免除之特殊原因”对于举证责任做了较为详尽的规定， 由此形成的举证责任体系总体上可以分为通常情形的举证责任、免责事项的举证责任以及适航义务的举证责任3个层次。
　　
　　新《商法》第498条第2款规定：“货物毁损灭失系因一谨慎运送人仍无法避免之情况所致者， 运送人得免除第1项之责任。货物装运于一不具适航能力或货物堪载能力之船舶， 且案件事实指出货物之灭失或实质毁损系因其装载于该欠缺适航能力或货物堪载能力之船舶者， 则运送人仅于其证明于一谨慎运送人于航程开始前仍无法发现船舶适航性或货物堪载性之瑕疵时， 运送人始可免除其依第1项之责任。”根据该款规定， 承运人负有两项举证责任：其一， 证明货物灭失、损坏是由于尽到谨慎注意义务仍无法避免的原因导致；其二， 货物装载于不适航或不适货的船舶时， 在案件事实表明货物灭失、损坏可能是由于该不适航或不适货所导致的情况下， 承运人须证明其在开航前已尽到一个谨慎承运人应有的注意义务仍未能发现此种不适航或不适货的情况。
　　
　　新《商法》第499条第2款规定：“如货物毁损灭失可能系第1项第1段所载情况之一所致者时， 即推定为该情况所致。但如货物系由一不具适航性的船舶为运送者， 第1段规定即不适用。”因此， 承运人主张免责时如能证明损失可能是由于免责事项导致时， 即可推定损失的原因为免责事项造成。但是， 如果索赔人证明货物是由不适航或不适货的船舶运输时， 承运人便不能主张免责。
　　
　　新《商法》第499条第3款、第4款对于举证责任做了进一步规定， 其中第3款规定：“如运送人依件货运送契约， 特别是应透过热、冷、温度变化、湿度、震动或类似作用， 以保护货物者， 运送人仅于其已采取各所需情况， 特别是相关特别设施之选择、维护及使用， 及遵守所有特别指示之情况下， 始得主张第1项第1段第6款之权利。”第4款规定：“运送人仅于其遵守所有特别指示并采取相关作为时， 始得主张第1项第1段第7款之权利。”上述两款对于货物固有特性、自然损耗以及活动物运输两项免责事由明确规定了承运人的举证内容， 从而在一定程度上平衡了承运人与索赔人之间的举证责任。
　　
　　我国《海商法》对于海上货物运输并未构建完善的举证责任分配制度， 导致在司法实践中船货双方举证责任的承担较为混乱。相比之下， 德国海商法改革构建的由通常情形举证责任、免责事项举证责任以及适航义务举证责任组成的3个层次的举证责任体系较为合理、完善， 值得我国《海商法》在修改时进行借鉴。同时， 应当在此基础上参考《鹿特丹规则》第17条“赔偿责任基础”的规定， 明确索赔方的举证责任。具体而言也可分为3个层次：第一， 在通常情形下由索赔人证明货物损失发生在承运人责任期间， 即推定承运人存在过失， 除非承运人证明自身无过失；第二， 承运人证明货物损失由于免责事项导致， 即推定承运人无过失， 除非索赔人证明货物损失是由于非免责事项或船舶不适航导致；第三， 对于索赔人证明货物损失由于船舶不适航导致， 承运人应当证明已经遵守法定的适航义务。
　　
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