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　　1997年的刑法修订案将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来,下设在妨害社会管理秩序罪章下的扰乱公共秩序罪一节,目的是保护对方当事人的财产的同时,维护社会市场经济秩序。然而,由于合同诈骗罪与民事欺诈在表现形式上具有相似性,与诈骗罪、部分金融诈骗罪犯罪构成上具有包含与被包含或竞合关系,致使合同诈骗罪成为实务中较难认定的罪名,具体表现为罪与非罪难以区分、此罪与彼罪难以区分等。2010-2014年,天津市某区人民检察院共办理合同诈骗案件共计39件51人,作出不起诉决定2件4人,建议公安机关撤销案件 10 件 15人,[2]撤案率和不起诉率达约占总数的33%左右。主客观相一致是中国刑法中的基础性原则,本文拟从合同诈骗罪的主观故意、客观形式、诈骗对象等三个方面来分析合同诈骗罪,希望对认定合同诈骗罪能有所帮助。

　　一、合同诈骗罪主观故意相关问题的司法认定

　　如何理解刑法中的“非法占有为目的”,直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。[3]要认定非法占有的故意,首先需要明确何为非法占有。我国刑法理论通说认为,“是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的”,[4]并且“通过非法占有,取得被占有财物的使用权、收益权和处分权,从而改变财产的所有权,使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权”。也就是说,合同诈骗罪中的非法占有目的除了要达到民法中占有中的“占有”、“利用意思”以外,还必须达到 “排除意思”,即非法占有人以外的其他人无法支配和处分。主观目的是一种思想,存在于人的头脑中之中,难以观察和发现,而在司法实践中,极少有犯罪嫌疑人主动承认自己具有非法占有的故意,需要通过办案人员利用其他证据进行论证和推定,大大增加了办案难度。因此,“以非法占有为目的”是合同诈骗中最难认定的一个环节。有人大代表提议:“删去‘以非法占有为目的’,像盗窃、诈骗、抢夺等罪一样,不明文规定行为人的主观意图,把‘以非法占有为目的’作为从重情节”。[6]

　　但是,“非法占有故意”是合同诈骗罪的责任要素,是区分罪与非罪的重要标准,贸然将此条取消可能会导致将合同诈骗与民事纠纷、民事欺诈无法区分,错误地将原本不属于刑法管辖的范围纳入刑法,扩大刑法的打击面,有违刑法的谦抑性。因此,笔者认为不能将“非法占有故意”从合同诈骗罪中删去。2001年的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要认为,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,根据案件具体情况具体分析。并且对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,列举了七种客观情形,符合该七种情形之一的,即可以认定为具有非法占有的目的。[7]

　　但是,在司法实践中,合同诈骗的形式多样化,犯罪手段也层出不穷,法条不可能穷尽犯罪手段。且每一个案例都有其特殊性,即使出现了规定的、被认定为“非法占有”的情形,也不一定能确定犯罪嫌疑人具有非法占有故意。主观是客观的能动反映,主观须通过客观行为反映出来,因此,在实践中,要明确犯罪嫌疑人是否具有“非法占有的主观目的”,除了直接通过犯罪嫌疑人供述等言辞证据证明以外,还可以通过其他证据进行司法推定,根据具体的案情进行审查。关于非法占有目的的司法认定,在理论界和实践中都有不同观点。比较主流的观点认为,合同诈骗罪的非法占有主观目的应该进行综合推定,有无“欺诈行为”是认定“非法占有故意”的主要因素,并有人认为“考察其在签订、履行合同过程中是否采取了欺骗手段对认定其主观目的具有重要意义”[8]。“欺诈行为是合同诈骗的应有之义,只要利用合同采取了诈骗手段使对方产生错误认识并基于‘合同’资自愿交付财物就能认定为合同诈骗”。[9]

　　笔者认为,欺诈行为确实是合同诈骗罪的必要因素,但是,有欺诈行为并不一定能认定具有非法占有故意。从犯罪构成来看,合同诈骗的主观方面表现为非法占有目的,客观方面表现为利用合同实施欺诈行为,二者是并列关系,如果将二者改变为因果关系,仅通过欺诈行为就推定行为人具有非法占有的目的,不仅不符合逻辑规律,而且将导致合同诈骗与合同纠纷难以区分,最终扩大合同诈骗罪的打击范围。也有人认为,综合认定的各要素之间应当分清主次。例如“在推定行为人非法占有目的时,可以重点考 察 一 下 几 个 方 面 的 因 素:有 无 欺 诈 行为———必备因素;有无履行合同的行为———核心因素;有无履行合同的能力———参考因素;违约后的态度———参考因素;未履行合同的因素———参考原因。”[10]

　　笔者认为,合同诈骗罪非法占有故意应当从多个方面进行综合认定,但是合同诈骗罪比较复杂,由于合同的形式不同,非法占有目的产生的时间,欺诈时间不同等多种因素,最终认定的非法占有目的情形也不同,因此,应当根据具体的案情,从多个方面进行综合评析,而无需区分推定情形的主次。

　　笔者认为要认定合同诈骗的非法占有故意应当具备两个方面:一是未按约履行合同,二是不想履行合同。具体可以从以下两个方面进行推定:一是有无履行合同的行为。合同签订的目的是通过双方履行应有的义务,而实现自身的权利。如果合同当事人没有按约定履行相关义务,则可以推定行为人只想获得利益而不想履行义务,可能存在非法占有目的。二是未履行合同的原因。未履行合同的有两种,一种是有能力履行而不履行。例如行为人收到款物以后,将款物挪作他用,或者转移藏匿,而不履行应有义务,一般就可以推定为具有非法占有目的。另一种情形是无能力履行合同。对于此种情形,要看行为是否从签订合同时就没有履行能力,如果是签订合同时就没有履行能力,一般可以推定为具有非法占有故意。如果是后期因为其他原因导致无法履行合同,需分析行为人是否积极想办法履行义务,如果行为人积极想办法履行,因为客观原因而无法履行,不应当认定有非法占有故意。反之,可以推定为有非法占有故意。对于行为人是否想履行合同,可以从违约后的态度、对财物的处置情况来认定。如果行为人违约后,没有采取任何补救措施,则可以认定为具有非法占有故意;如果对收到的财物进行挥霍、非法经营、携款逃匿、拒不返还等情况,应当认定为具有非法占有故意。

　　对于合同诈骗罪中非法占有的产生的时间,主流观点有三种:一是认为必须产生在财物取得之前;二是在合同的签订、履行之前;三是可以产生在合同的签订、履行过程中。第一种观点和第二种观点都认为,根据“行为和故意同时存在”的刑法原理,在目的型犯罪中,“犯罪目的与犯罪行为”同在,是行为和故意同在的应有之义。因此,非法占有的主观应当是“事前故意”,而非“事后故意”,如果是“事后故意”,则可能产生的是其他犯罪的故意。但是,持前两种观点的人在“事前”和“事后”的理解上并不一致。持第一种观点的人认为,在取得性犯罪中,行为人取得财物或非法占有他人财物,应当是区分既遂与未遂的标志,因此,将行为人是否已取得他人的财物作为参照点用以确定非法占有时间比较合适。而持第二种观点的人认为,合同诈骗罪的主要特征就是利用合同使他人错误地交付财物,应当以合同的签订作为参照点,非法占有故意应当产生在合同签订之前,否则可能够成侵占罪。持第三种观点的人认为,合同诈骗不应当强调占有时间,根据法条的的规定:“以非法占有故意,在签订和履行合同过程中,骗取对方当事人的财物,数额较大”,[11]并没有规定非法占有故意产生的具体时间,只要是在签订和履行合同过程中即可。笔者赞成第三种意见,认为合同诈骗的故意可以产生在签订和履行合同的过程中。首先,根据法条原文的表述,“非法占有故意”与“签订合同、履行合同时,骗取他人财物”是并列关系,而不是因果关系;其次,根据立法者列举出来构成合同诈骗罪的五种情形中,重点强调了欺骗事实,而没有强调非法法占有目的产生的时间,其中以第四种情形尤为明显。再次,合同诈骗与盗窃、抢劫等犯罪的过程不同,合同诈骗罪虽然是目的犯,但是合同从签订到履行之间过程较长,中间有一段持续的状态,合同结束之前,行为人的行为也是持续的,因此行为人在行为结束之前的签订、履行合同,都应当视为实行行为,期间产生的非法占有故意都应当可以认定。最后,从司法实践的角度来看,大部分合同诈骗罪的非法占有故意是通过司法推定出来的,非法占有的具体时间难以确定,将非法占有的时间确定在签订合同之前会放纵犯罪。综上所述,笔者认为,将合同诈骗罪的非法占有故意认定为签订、履行合同过程中,是符合法条原文和立法者本意的,利于打击和预防犯罪。对于认为非法占有故意应当产生在控制财物之前,笔者认为有不合理之处。非法占有是“占有意识+排除意识”,如果行为人只是占有了对方的财物而没有排除他人的,不应当认定为非法占有。例如,行为人占有了他人的财物,又使用欺诈行为使他人放弃财物的,仍然应当是认定为具有非法占有故意的。

　　二、合同诈骗罪客观形式相关问题的司法认定

　　合同诈骗罪的客观形式主要表现在利用合同诈骗,即在签订、履行合同的过程中,隐瞒事实、捏造真相,使他人陷入错误认识,进而骗取财物的行为。有人认为,只要符合诈骗罪的构成要件,并使用了合同,就构成诈骗罪。事实上,这是对利用合同的错误理解。并不是所有的合同都可以认定为合同诈骗罪中的合同。

　　合同是指的当事人或者当时双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。广义的合同是指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义的合同指一切民事合同、最狭义的合同指债权合同。因法律对合同诈骗罪中的“合同”没有明确的定义,因此,在实务中对于“合同”的理解并不一致。有人认为,此处的合同应该是指“经济合同”,理由是1996年发布的《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》第2 条将利用经济合同诈骗列为合同诈骗中的一款,虽然1997年刑法修正将合同诈骗罪单列出来,变成单独的罪名,其本意都是为保护市场经济秩序,因此,合同诈骗罪中的合同应该还是指经济合同。笔者认为将合同诈骗罪中的“合同”单纯理解为经济合同,是有失偏颇的。一方面,经济合同本身就是一个很模糊的概念,究竟哪些合同是经济合同难以说清,实务上难以操作;另一方面,1997年的刑法修正案新增的合同诈骗罪,并没有将合同限定为经济合同,且随着市场经济的变化,交易方式方式也不断变化,合同的种类越来越多,经济合同以什么为标准进行的分类的分类,其标准是否科学也有待考证。也有人认为,不管是什么类型的合同,只要是产生于经济活动的,并利用其诈骗会扰乱市场秩序的合同,都属于合同诈骗罪所规定的合同。[12]这种观点扩大了对合同诈骗的适用范围。根据MBA 智库百科的定义,经济活动是指人们从事物质生产及其相应的交换、分配和消费活动。在社会主义市场经济的背景下,根据民事法律“法无禁止即可为”的规定,任何普通的个体都可能会参与一个经济活动,而扰乱市场秩序是一个很模糊的概念,实践中难以把握,如此理解可能会扩大合同诈骗的打击范围。

　　合同诈骗罪的入刑标准远远高于普通诈骗罪,笔者认为,应当严格控制“合同”的概念,否则,可能会放纵犯罪。认定合同诈骗罪中的“合同,可从以下几个方面进行:

　　第一,必须是不违反禁止性规定的合同。有人认为,“例如不具有烟草经营资格的当事人签订的烟草买卖、销售合同,当事人双方签订的枪支、毒品违禁品的买卖、运输合同,该类合同违反了我国法律的禁止性规定,即使现有证据证实一方有诈骗行为、具有非法占有的目的,也不能按合同诈骗罪定罪处罚,当按其他罪名追究其刑事责任。”笔者认为,这是将禁止性规定和限制性规定相混淆。禁止性规定,是指基于交易商品本身具有危害性,而被法律绝对禁止的,任何人不得经营。此类合同因其本身的危害,被法律所禁止,不可能作为市场经济的交易商品。因此,这些物品的交易并不代表正常的市场交易,被诈骗也不可能影响市场经济秩序。而烟草、食盐等是因为物品的特殊性,由国家规定必须经过特殊许可才能买卖的商品,其本身是可以在市场上流通的物品,一定程度上体现市场经济秩序。利用合同诈骗了不具有经营资格的人,也可能扰乱市场经济秩序。因此,笔者认为不具有特许资格的人也能构成合同诈骗罪的主体,但是,对于其违法经营的情况,应当另外受到相应的处罚。

　　第二,应当是平等的市场主体之间签订的合同。根据《中华人民共和国民法通则》第85条规定,合同事当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。而民法调整的对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。《中华人民共和国合同法》规定第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。刑法是其他法律的保障法,即刑法保护应当保障其他法律调整的社会关系和保护的权益。因此,此处必须是平等主体签订的合同。对于主体不同等的合同,如行政合同,其主要体现的是行政管理的性质,而不是市场交易属性,因此,不属于合同诈骗罪“合同”的范畴。但是,如果是行政机关以普通市场主体身份与他人签订的合同,因满足双方的平等性,可以视情况认定为合同诈骗罪至之“合同”。

　　第三,应该是体现经营活动、交易关系的双务合同。另一方面,合同必须体现经营活动和交易关系。市场包含两层含义,一层意义是指买卖双方进行交易的场所,另一层意义是交易行为的总和。广义上,所有产权发生转移和交换的关系都可以成为市场。市场经济是以商品的交换为基础的,保护市场经济秩序的本质是保护经营和交易的公平、良性发展。因此,只有双方之间有交易,具有权利义务关系的双务合同,才能体现市场经济秩序。对于赠与、无偿保管等单务合同和纯获利的合同,不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。而抚养、监护等有关的人身关系合同,因法律规定无法交易,不能视为商品交易中的合同,因此也不能视为合同诈骗中的合同。

　　对于合同的形式,有人认为仅包含书面合同,有人认为应当包含书面和口头合同。笔者同意后一种观点,因为按照《民法》和《合同法》的规定,除有特殊规定的要式合同外,并没有对合同形式有严格要求,书面合同和口头合同都是受法律保护的。其次,口头合同也能体现市场经济秩序。如在市场交易中,有些行业和地区,因为诚信或风俗习惯等其他原因,将合同形式默认为口头合同,这些合同一样也能起到书面合同的作用。但是,因为口头合同具有不稳定性,在实践中应该以其他的书证、物证等其他证据进行综合认证。

　　三、合同诈骗罪对象相关问题的司法认定

　　根据合同诈骗的法条规定,合同诈骗的对象是他人的财物,即公私财产。因财产的范围较广,分类较多,在理论和实践中的理解依然不一致。比较传统的观点认为,合同诈骗罪的财产仅限于有形的有价值物,如动产和不动产;也有部分的人会认为,财产应包含有形的价值物和无形物的价值物,例如知识产权等财产性利益。还有人认为,财产应包含合法财产,不包含非法财产,其中,非法性财产指来源不合法(例如犯罪所得财产)和财产不合法(如违禁品)。随着市场经济和信息化的发展,经济形式发生重大变化,财产的形式也发生的变化。笔者认为,要认定合同诈骗罪的对象可以根据财产的分类入手。

　　第一,传统认知的财物,包含有形的财产、物资和货币。财物是财产物资的总称,企业的财物是企业进行生产经营活动且具有实物形态的经济资源,主要包括存货和固定资产,也指金钱和物品。出于文义及解释,将有形的财产,如房屋、设施、机器、货币等作为合同诈骗的对象,理论和实践中认定较一致。

　　第二,部分财产性利益。财产性利益是指狭义财物以外的无形的财产上的利益,包括积极利益的增加(获得债权)与消极利益的减少(减少或免除债务)。[13]财产性利益是否属于合同诈骗的对象,争议较大。持否定态度的人认为合同诈骗的对象只包含有形的财产,不含财产性利益;持肯定态度的人认为包含财产性利益。笔者认为,财产性利益是可以作为合同诈骗罪的对象的。

　　首先,符合立法者保护公私财物和市场经济秩序的目的。文字的含义是随着时间的推移而不断发生变化的,对于文字的理解,也应该有相应的变化。货币产生前,财物观念的核心是使用价值;货币产生后,货币作为商品交换的媒介,用以衡量使用价值,货币也作为财物而存在。随着社会和商品经济的发展,有形的财物已经无法满足市场的需要,财产性利益出现。财产性利益作为公私财产的一部分,当然应当受到法律的保护。且财产性利益本身可以作为商品在市场上交换,例如承揽合同、居间合同等,系以劳动和知识作为商品进行交换的,受合同法的保护。其次,符合法条的规定。例如,《刑法》第266条的“财物”包含有体物、无体物与财产性利益。《刑法》第92条规定:“本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;(三)个体户和私营企业的合法财产;(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”由此可见,刑法中对财产的规定实际上包含了财产性利益。因此,将合同诈骗中的财物扩大解释到财产性利益是法条规定相一致的。但是,并不是所有的财产性利益都可以作为合同诈骗的对象,必须满足几点:第一,财产性利益的内容必须是财产权本身,即取得他人的财产权或者通过使他人免除债务而使他人丧失财产权。第二,财产性利益应限于具有管理可能性、转移可能性的情形具有经济价值的利益;第四,取得利益同时导致他人遭受财产损害时,才能认定为财产性利益[14]。

　　第三,部分为违法性财产。此处的违法性所得包含两类:第一类是是指来源违法,即非法所得的财产;第二种是指被法律所禁止的财物,包含法律绝对禁止的,如毒品、枪支,和法律相对禁止的,如烟草等。笔者认为,非法所得是可以作为合同诈骗的对象的。因为行为人获得财物的途径的非法相对财物的原实际占有人而言的,或者是针对国家的占有而言的,当行为人获得财物后,对财物具有保管的权利,及保护财物不受到其他非法侵害的权利。所以,对于非法所得的财物,也应该成为合同诈骗罪的对象。

　　至于违禁品,笔者认为应该分别对待。法律绝对禁止流通的、交易的,虽然在特殊行业或机关,可以作为财物体现,但是因被禁止在市场交易、流通,所以不能作为合同诈骗罪的对象。而相对禁止的,如烟草等需要特别许可而流通的商品,因其仅是需要特别审批,其物品本身并不受法律所禁止,并且在符合特别许可的情况下可以在市场上流通,因此,可以作为合同诈骗罪的对象。

　　结论

　　合同诈骗罪的司法认定可以从主观、客观和对象三个方面来进行。主观方面的认定主要包括对“非法占有目的”的认定,“非法占有的主观目的”具体可以从有无履行合同的行为、未履行合同的原因两个方面来推定。如果是有能力履行而不履行一般就可以推定为具有非法占有目的。若果是无能力履行合同,要分别对待,如果签订合同时就没有履行能力,事后也没有积极努力,一般可以推定为具有非法占有故意。如果是后期因为其他客观原因导致无法履行合同,不应当认定有非法占有故意。对于行为人是否想履行合同,可以从违约后的态度、对财物的处置情况看来认定。如果行为人违约后,没有采取任何补救措施,则可以认定为具有非法占有故意;如果对收到的财物进行挥霍、非法经营、携款逃匿、拒不返还等情况,应当认定为具有非法占有故意。合同诈骗罪的客观形式主要表现在利用合同诈骗,即隐瞒事实、捏造真相,使他人陷入错误认识。认定合同诈骗罪中的“合同,可从三个方面进行:必须是不违反禁止性规定的合同;应当是平等的市场主体之间签订的合同;应该是体现经营活动、交易关系的双务合同。对于合同的形式,应当包含书面和口头合同,但是口头合同在实践中应该以其他证据进行综合认证。合同诈骗的对象是他人的财物,具体包含三类:传统认知的财物,包含有形的财产、物资和货币;部分财产性利益,部分为违法性财产,其中非法所得、法律有限制性规定的可以作为合同诈骗的对象的,绝对禁止性规定的不能作为合同诈骗罪的对象。

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