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　　Abstract：Traditionally, adult guardianship is a concept corresponding to the guardianship of juveniles, and it is a supplementary system to help the adult being lack of ability of judgment due to the objective reasons to participate in civil activities. The institution of the adult guardianship system is one of the highlights of The General Principles of the National Law of the PRC, which specifies the statutory guardianship, voluntary custody and designated guardianship, and whose major innovation should be the stipulation of the guardians for " testamentary designation" and " agreement determination". However, there still exist some problems needing to be solved urgently: The first problem is the rational arrangement of the guardianship system in the styles of civil law under the background of compilation of the civil code; the second one is the adjustment of the content of the guardianship system complying with the requirements of the development of the times under the new condition of the development of human rights;The adult guardianship system should be differentiated according to the different contents of guardianship, and should be placed in different positions of the civil code to ensure the systematization of the civil code; the purpose of human rights protection can be achieved to the maximum extent by way of delaminating the adult guardianship as " guardianship, preservation and assistance" and " decoupling" adult guardianship from behavior capacity system.

　　Keyword：adult guardianship; capacity for action; guarantee and assist;

　　民法的发达程度是一个国家文明程度的主要标志之一, 民法典是民族精神、时代精神的立法表达[1]8。中共十八届四中全会明确提出“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”, 极大地鼓舞了民法学者, 开启了我国编纂民法典的新篇章。作为中国民法典的重要组成部分, 《中华人民共和国民法总则》 (以下简称《民法总则》) 已于2017年3月15日颁布。笔者试通过对《民法总则》中的成年监护制度进行分析, 以发现其创新与不足之处, 并提出完善我国成年监护制度的相关建议。

　　一、成年监护制度的立法现状及创新

　　(一) 成年监护制度的立法现状

　　《民法总则》的颁布对成年监护制度意义重大。在其颁布之前, 我国业已形成了以《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 及相关司法解释为核心的监护法律体系。《民法通则》第二章第二节对我国的监护制度做出了规定, 将监护的对象限于未成年人和部分精神病人。《民法通则》的相关规定虽然成为我国《民法总则》成年监护制度的雏形, 但其并没有形成成年监护的概念, 也并未真正形成普遍意义上的成年监护制度。《民法通则》中有关成年监护 (对精神病人的监护) 的制度设计如表1所示。

表1《民法通则》中有关“精神病人”监护的规定

　　《民法总则》明确了“成年监护”这一概念, 表明成年监护制度在我国正式确立, 其制度设计如表2所示。

表2《民法总则》中有关成年监护的规定

　　(二) 《民法总则》中成年监护制度的创新

　　与《民法通则》相比, 《民法总则》在成年监护制度上有很大的创新, 其特点如下。

　　1. 被监护人的范围逐渐扩大

　　《民法通则》中并没有形成真正意义上的成年监护制度, 其成年监护制度应该是针对“精神病人”这一群体的特别监护制度。而《民法总则》中则取消了“精神病人”这一带有歧视性的说法, 代之以“成年人”。毫无疑问, 这一说法扩大了被监护人的范围, 不仅包括了原有的“精神病人”, 也涵盖了《中华人民共和国老年人权益保障法》中所说的因年老或智力衰退而丧失行为能力的老年人。这一制度设计有利于解决中国老龄化社会中失能老人的权益保障问题。更进一步说, 《民法总则》将所有的丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人都纳入到成年监护的范围之内, 真正反映了现代民法应当具有的时代特征和人文主义导向[2]。

　　2. 成年监护制度的功能定位逐渐明确

　　成年监护制度的功能定位是补足自然人的行为能力。《民法总则》将监护制度的大部分条文规定在第二章自然人中, 也就是传统的民事主体部分, 并且将监护一节置于民事行为能力的后面;另外, 将未成年监护和成年监护规定在一起, 看到了成年人和未成年人缺乏行为能力的共性。《民法总则》实质上是将缺乏民事行为能力的成年人视为“未成年人”, 以监护制度来补足被监护人缺失的行为能力。

　　3. 成年监护的方法呈多样化

　　《民法通则》中的成年监护是通过对精神病人的监护来体现的。在《民法通则》第17条第1款中确定了对精神病人监护的法定顺序, 此为法定监护;在同条的第2款中将行政机构纳入到监护体系中 (如自然人的单位或住所地的居委会等) , 通过法院指定的方式确定监护人, 此为指定监护。

　　随着人口的老龄化和当代经济的发展, 越来越多的高龄老年人面临着生活方面的问题。针对社会现实, 我国在2015年4月24日对《中华人民共和国老年人权益保障法》进行了修订, 在第26条中首次规定了老年人可以协议选择监护人。此处形成了针对老年人的意定监护制度, 后在《民法总则》第29条和第33条中将意定监护扩充到成年人。另外, 《民法总则》分别在第29条和第30条规定了遗嘱指定监护人和协议监护。至此, 我国形成了意定监护、法定监护和指定监护等三位一体的监护体系。

　　二、成年监护的制度定位及体系安排

　　(一) 《民法总则》对成年监护制度的定位

　　成年监护制度面临的首要问题就是如何与民法典相衔接。对此, 学界有总则说、亲属法说、单行法说、区分说等几种观点。显然, 《民法总则》认为, 成年监护的价值是为自然人行为能力进行补足, 因此采用了总则说, 将成年监护和未成年监护、亲权制度一同规定在民事主体部分。然而, 这种作法有待商榷。

　　其一, 成年监护制度不能一味地放在《民法总则》中。从制度设立的目的来看, 设立行为能力制度的目的在于通过此规定, 确定自然人进行民事行为的标准, 从而保障交易的安全, 并保护第三人的信赖利益。而成年监护制度立法的目的在于保护那些行为能力不足者的合法权益, 两者在进行制度设计时, 价值取向并不契合, 所以不能单纯地认为成年监护扮演的角色就是补充民事行为能力的不足。从《民法总则》的作用来看, 行为人具有一定的行为能力是进行民事活动的前提, 无论是财产关系抑或是人身关系, 行为能力在民法体系中扮演着重要的角色, 将其放在《民法总则》中无可厚非, 但成年监护制度有一部分与民事交易活动关系并不大, 如意定监护和遗嘱监护等, 将这部分内容置于《民法总则》中, 不利于民法典的体系化。

　　其二, 我们也不能将成年监护与亲权制度混为一体。《民法总则》第25条规定了亲权制度, 实质上是将需要监护的成年人视为特殊的未成年人。但成年监护与未成人监护最大的不同在于:未成年人的民事行为能力是随着年龄的增长从无到有的过程, 而被监护的成年人的行为能力, 是不断衰退的一个过程。“未成年人的监护, 基本上都是亲属法的内容, 是父母对未成年子女的当然权利, 更是义务, 具有维护家庭共同生活秩序之功能”[3]28。成年监护虽也有亲属的参与, 但更多的是与意定监护相结合, 体现了对行为能力逐渐丧失的成年人的自我意识的尊重, 成年人可以自主地选定监护人并与其签订书面协议。成年监护制度的这部分内容已经超脱了亲属的范围, 是亲属制度和契约精神的结合。

　　(二) 成年监护制度在民法典中的体系安排

　　那么, 成年监护制度将何去何从?显然, 制定单行的“成年监护法”来进行具体规定是不合适的, 立法必须顺应时代的发展, 反映社会需求。若成年监护制度在现有的法律制度框架内足以完成, 就无需制定单行法。成年监护的条文较少, 与民法的联系又十分紧密, 单独立法反而会割裂了民法的整体性, 也与民法的法典化趋势相违背。笔者比较赞同“区分说”, 即根据成年监护制度内容的不同, 分别设立。成年监护制度的功能中, 有一部分确实能补足行为能力, 如第23条、第30条等, 此部分内容应置于《民法总则》中。而成年监护制度的功能又不局限于此, 意定监护部分与行为能力的补充并没有过多联系, 但此部分也不应该置于“亲属法”中, 因为意定监护中的监护人已经超出了亲属的范围, 其体现的是双方的意思合意和监护人对自身权利的处分。需要明确的是, 在意定监护的过程中, 被监护人的意愿始终应占据主导地位, 对监护人的选择, 更多的是由被监护人单方决定, 而非双方协商确定。如果规定监护人的选任需要进行协商, 那么被监护人的意愿很有可能不被尊重, 因为成年监护的主要对象是处于弱势的老年人, 很难做到不受制于人。因此, 意定监护人选的确定必须是单方授权行为, 双方可以就细节部分进行约定。虽然《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 的第2条规定:监护等有关身份关系的协议, 适用其他法律。但需要明确的是, 《合同法》规定该条款的目的是将没有财产内容性质的人身关系排除在外。但是, 意定监护体现了双方当事人的意志自由, 明显具有债权法律关系的特点, 其业已突破了该条款“人身”的限制, 摆脱了身份权这一束缚, 而且并不会引起有关身份关系的变动, 因此可以类比于民事主体之间签订的委托代理合同, 双方得以约定监护的范围和权利义务关系, 甚至是违约赔偿等问题。所以, 将意定监护视为特殊的委托代理合同是可行的, 将其放在债法有名合同部分进行调整是较为适宜的。

　　三、成年监护制度的层次构造

　　我国的成年监护与代理制度是密不可分的, 对于缺乏行为能力的成年人进行人身、财产上的保护, 被监护人的行为由监护人进行代理。代理制度的条文设计影响了成年监护制度的内容构建, 具体体现为导致成年监护只有一个层次。而实际上, 被监护人的情况千差万别, 其残存的行为能力不同, 需要帮助的事项也不同, 如果监护只有一个层次, 那么就与民法“私法自治”的基本理念相违背。对成年监护进行多层级划分, 则符合立法目的和要求。

　　(一) 成年监护制度层次构造的比较法考察

　　成年监护制度源自罗马法, “监护是对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力”[4]75。“接受监护的人主要有:作为自权人的成年妇女、变成了家父的未适婚人或者未成年人、被解放的奴隶等”[5]111。成年监护制度设立的初衷在于维护交易安全和保护本人的利益。罗马法中又将成年监护的层次细分为监护和保佐。保佐制度是基于家长权对家庭财产的控制而产生的, 保护生理上或心理上不能治理财产的人。罗马法的格言“监护保护的是人, 保佐保护的是物”, 说明了监护和保佐的最大区别。保佐的对象有:精神病 (成年) 人, (成年) 浪费人, 部分 (成年) 聋哑人或慢性病患者。在保佐制度设计过程中, 并不取消精神病人的行为能力, 而是根据其意识程度具体确定:当其意识错乱时, 被认定为不具有行为能力;当其未发病处于清醒状态时, 被认定为具有行为能力[6]。

　　20世纪末, 人文主义在各国不断兴起, 一些国家均对成年监护制度进行改革以适应现代人权思想的发展, 在监护层级的设置上有所差异, 具体如表3所示。

表3 一些国家成年监护制度的层次构造

　　由表3我们可以看出, 无论是传统的大陆法系国家德国, 还是英美法系中的美国, 抑或是混合色彩浓厚的日本及韩国, 在成年监护制度的层级设置上均体现一个特点, 即根据被监护人自身的情况适用不同程度的监护, 该特点也符合国际人权组织确立的新理念———尊重本人生活正常化和尊重自我决定权。监护制度的层级有两种立法体例:德国的一元制“照管制度”和其他国家或地区的多元化层级制度。多元化中又分为二元、三元等, 我国台湾地区是典型的二元制层级, 更多国家采用三元制, 如日本、韩国等, 而加拿大则以共同监护、信托、辅助、代理成为四元制监护的代表。成年监护制度在我国只有一个监护层级, 《民法总则》第35条规定“应最大程度尊重被监护人的意愿”, 看起来与只有一个层级的德国照管制度类似。但我国的成年监护制度与德国照管制度有较大差异, 照管制度将照管与行为能力相独立, 被照管人的行为能力与照管的设立没有必然的联系, 照管的设置无需以行为能力为前提, 事实上没有对被照管人的行为能力进行限制或剥夺, 而是规定对行为能力的判断需要以交易当时的具体情况来确定。这避免了对被监护人的“一刀切”, 操作更为灵活, 体现了立法时对被监护人自我意识的极尽保护。德国照管制度看似只有一个层级, 但其在操作时具体分析当事人的情况, 从而判断出哪些事项是监护人不能单独进行的, 哪些是其可以实行的。所以说, 德国照管制度实质上规定了无数个监护的等级, 它以公权力的最小介入最大程度地保障了公民的自由。当然, 德国照管制度由此带来一个弊端:进行个案判断虽然最大程度尊重了被监护人的意思, 但由于没有一个统一的认定标准, 法官在进行判断时往往带有个人感情因素, 会对司法的公正独立产生较大影响。

　　邻国日本与我国的社会背景、法律渊源等有很多相似之处, 其分层体系具有借鉴的价值。日本民法根据行为人的意思表示能力, 将法定监护分为后见、保佐和辅助三个层次, 在决定对被监护人适用何种法定监护之前, 须对其行为能力进行裁定。若本人完全丧失行为能力, 则对其适用后见制度。成年后见人享有广泛的撤销权, 但被后见人有关身份关系的法律行为 (婚姻、抚养、继承等) 、购买日用品等“简易生活行为”和制订遗嘱的自主权利不得撤销。同时还设有监督人, 对成年后见人和本人相冲突的行为进行监督, 以保障本人的利益。保佐制度规定被保佐人进行合同订立、物权处分、遗产接受与放弃等行为时, 须得到保佐人的事前同意, 否则保佐人享有撤销权。由于本人有残存的意思表示能力, 所以需要保佐人、监督人等进行申请。辅助制度是日本于2000年新修订的, 与后见和保佐不同, 辅助人不直接享有同意权, 同意的范围需要法院在个案中再进行具体辅助权的授予。授予同意权要得到被辅助人的同意, 若该行为确需辅助人同意, 而辅助人拒绝的, 法院可以在保障本人利益的情况下, 根据本人的意志做出判决, 以强制同意代替辅助人同意, 从而赋予本人完整的行为效力。当被辅助人的精神状况好转时, 为避免对其行为进行过多限制, 法院可以根据被辅助人的申请, 决定是否撤销辅助。

　　(二) 我国成年监护制度的层次构造设计

　　成年监护制度最重要的问题就是如何保障权利人合法权益与尊重个人意思的平衡。我国可以借鉴日本的成年监护制度, 并结合具体国情来确定监护的层级。首先, 应该确定事前审判制度, 对本人的意思表示能力等进行判断 (仿照日本对后见、保佐、辅助的裁定) 。确定本人为被监护人和被保佐人后, 应及时安排监护人和保佐人;若本人为被辅助人, 则赋予本人进行某些行为时的申请权。并由此确定监护、保佐和辅助的范围, 选定的监护人、保佐人、辅助人只能在此范围内行使监护权利、履行监护职责。其次, 对成年监护的事项进行分级。对缺乏辨识能力、无法全部处理自己事务且处于常态的成年人实行监护;对辨识能力明显不足不能处理自己部分事务的 (主要是涉及财产性权利时) 成年人实行保佐;对辨识能力不足、不能处理自己特定事务的成年人, 实行辅助。辅助制度在这里可以类比为代理制度, 是本人“手足的延伸”, 以本人申请的范围为限。无论是哪个层次的监护, 一定要赋予“不管采用何种类型的监护措施, 都不应当剥夺被监护人为日常生活必须行为的行为能力, 以及单纯获益行为的行为能力”[8]89。成年监护的分层中最重要的就是对三个层级中的事项进行确定, 具体如表4所示。

表4 我国成年监护三层次的制度设计

　　对于明显对本人有利而又必须得到同意的事项, 而监护人、保佐人没有同意的, 本人、民政部门、基层群众自治组织 (村委会、居委会) 、其他亲属等可以申请法院做出同意的裁定, 以代替监护人、保佐人的同意权。最后, 三个层级之间的范围是不能交叉的。如果要进行层级的变动, 必须先申请法院撤销原裁定, 再根据实际情况进行判断。当本人的意思自治能力符合监护或保佐时, 不能对其适用辅助。

　　四、成年监护的设立标准

　　(一) 成年监护应与行为能力宣告制度脱钩

　　传统民法认为:民事行为能力是判断需要设立监护的标准。《民法总则》延续了此说法, 即不能辨别自己行为或不能完全辨别自己行为的成年人为成年监护的对象。行为能力是指“能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力”[9]221。决定自然人民事行为能力的因素通常有:认知水平、年龄、智力发育状况、生活自理能力、思想教育等。适用成年监护的前提是行为能力的欠缺, 具体欠缺的程度又决定了监护的范围。因此, 行为能力宣告制度对成年监护起着重要的作用。

　　我国受苏联民法影响较深, 后吸收日本民法和德国民法的经验, 把行为能力水平做为设立成年监护的标准, 并将宣告制度作为成年监护的前提。然而, 对于该宣告的法律意义, 我国立法存在着冲突。根据《民法总则》可知, 进行行为能力宣告须满足三个构成要件[10]147, 即“一、被宣告人欠缺行为能力;二、经申请;三、经过法院裁定”并且还可以根据被宣告人的恢复情况对该宣告进行撤销。根据第一个要件, 法院在作出宣告之前, 行为人的事实状态已经是“欠缺行为能力”, 法院宣告的意义更多的是在法律层面对被宣告人能力欠缺的确认, 以便启动后续的监护程序或解决相关的诉讼纠纷。从《民法总则》第21条、第22条规定可以看出, 自然人由于欠缺行为能力, 所做出的民事行为是当然无效或待追认, 并非宣告后该自然人才无须担责。据此, 当该自然人恢复行为能力时, 其自然也就成为了完全行为能力人, 所做出的民事行为也由自己承担, 而非等到法院撤销宣告时, 该自然人才担责。但最高人民法院的司法解释《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第193条规定:“在诉讼中, 当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病, 要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的, 应由利害关系人向人民法院提出申请, 由受诉人民法院按照特别程序立案审理, 原诉讼中止。” (该司法解释部分条文已被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释 (第七批) 的决定》废止, 但第193条仍被保留) 。显然, 这两处法条对“被监护人行为能力怎样恢复”这一问题的看法存在差异:《民法总则》中认为, 行为能力宣告是对无民事行为能力人及限制民事行为能力人事实状态的认定, 若被监护人恢复行为能力, 该宣告的事实基础便不复存在, 无论是否在法律层面进行宣告的撤销, 该自然人事实上均由自己担责, 所以应“自动”恢复为完全民事行为能力人;而民事诉讼具有既判力和拘束力, 判决结果若非法定原因不会轻易改变, “基于判决的既判力, 在人民法院未依法撤销或变更宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力之前, 即使被宣告者的精神病已治愈, 仍应认定其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人”[11]。即使被监护人恢复行为能力, 此时其仍需等待法院对其再次认定, 而非“自动恢复”为完全行为能力人。《民法总则》中的“自动恢复”与民事诉讼的“法院变更恢复”这一立法对立导致司法实务中的冲突, 造成了事实判断和法律判断上的巨大差异。公权力的贸然进入, 对欠缺民事行为能力人的交易活动进行限制, 并不能实现对其有效的保护。

　　(二) 成年监护的判断应个案审查

　　大陆法系国家普遍对监护制度进行了改革, 其立法的潮流就是使成年监护制度与民事行为能力“脱钩”。而《民法总则》的规定意味着, 对于成年人而言, 必须进行宣告, 才能获得监护。这样就使行为能力制度的设计与“保护和支援措施的多元化”[12]发展趋势不符。行为能力的划分比较简单, 忽略了成年监护对象最显着的特点, 即残存的意思表示的差异性、阶段性和渐变性。“改革后的大陆法系国家的成年人监护制度不再以行为能力欠缺的宣告为前置条件, 对行为能力的有无采取个案审查方式, 此种制度更为有力地保护了行为能力欠缺的成年人, 也留给了其更大的私法自治空间。”[2]对此, 有部分学者提出, 个案审查制度会加重法院工作的负担。但从立法价值方面来看, 实现对行为人自由的最大程度保护要远远重要于司法活动所遇到的困难。实际上, 单纯的行为能力宣告裁定在我国司法实务中并不多见, 大部分是在其他案件中涉及行为能力时做出的附带性裁定。这也就表明, 我国法院已经在实行“实质上的个案审查制度”。对于成年人是否需要监护, 一般由法官结合案情做具体分析和判断, 成年人的行为能力是否进行宣告与监护的得到与否无必然联系。成年监护设置的目的在于保障自然人的合法权益。事实上, 存在部分老年人对自己的行为有辨认能力, 只是因身体机能的衰退不能对个人财产实施有效的保护, 对其也可以设置监护。换言之, 如果缺乏民事行为能力人能够以其他方式保障自身的合法权益不受侵犯, 那么也无需对其进行监护。行为能力与成年监护制度并无必然的联系。因此, 不能将行为能力宣告作为成年监护的前提, 而是将行为能力与成年监护相分离, 在案件中对监护情况做出具体审查。另外, 对于举证问题, 应推定该行为人有意思自治能力, 除非当事人举反例证明。因成年人的意思能力与未成年人不同, 它是一个从有到无、逐渐衰变的过程。

　　五、完善成年监护制度的构想

　　除上述的三个方面有待商榷外, 成年监护制度还有以下方面值得研究。一是监护中监护人的权利和义务不对等, 监护人缺乏报酬请求权;另外, 对监护人在进行监护时所发生的损害, 也没有规定其是否享有请求权;二是对被监护人的财产缺乏有效的监管, 特别是在意定监护中, 由于没有亲属关系, 极易发生监护人侵吞被监护人财产的情况, 这给被监护人的财产保护带来了隐患;三是在成年人意定监护中, 对如何保障协议的适当履行缺乏监督等。这些问题主要是由《民法总则》的指导性、宣示性作用所决定的, 对此细节不可能面面俱到。但成年监护制度在保护自然人财产、人身方面发挥着巨大的作用, 应具备完整的、合理的结构。

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