【www.rjdtv.com--经济法论文】
Abstract：With the advent of the information age, mobile phones have become necessities of life.Short messages of mobile phones are known as the “fifth media”after the newspaper, radio, television and internet.For the increasingly prosperous SMS business and the blank legal regulation, spam messages are breeding, which not only against the legitimate rights and interests of consumers, but also damage the normal order of the market economy.Therefore, with the frequent infringement of spam messages, it is urgent to fill the legal loopholes in the definition of spam messages, lack of legislative regulation, weak departmental supervision, low legal costs and so on.This requires all-round legal regulation of spam messages and to establish the long-term effective mechanism of punitive compensation, in order to regulate the market order and better build an orderly rule of law society.
Keyword：mobile phone; spam message; legislative regulation;
改革开放以来, 我国社会主义法律体系基本建立起来。但是由于我国在新兴科技领域立法滞后, 存在诸多法律漏洞, 给法律实施和法律运行带来难题, 严重制约着我国法治进程。尤其是我国在整治手机垃圾短信方面法律缺失, 垃圾短信不仅侵害消费者权益, 也对市场经济秩序造成损害。所以我们应学习国外的立法经验, 针对手机短信进行相应的立法规制。
一、手机垃圾短信概述
(一) 手机垃圾短信的概念界定
我国是实行社会主义法律制度的国家, 已初步建立较为完善的社会主义法律体系。我国又是以制定法为主要法律渊源的法典化国家, 因此, 法典制定要求具有严密的逻辑性、科学性、准确性。手机短信立法的首要问题便是手机垃圾短信的法律概念界定。但我国立法对手机垃圾短信的法律概念界定很不明晰, 各界观点也不完全一致。
1. 我国学术界对手机垃圾短信概念的界定
我国学术界对手机垃圾短信概念的界定主要有以下几种观点:
(1) 手机垃圾短信是指未经过接收者同意, 通过某些渠道发送的, 包含违反法律法规或具有广告内容的, 且侵害接受者通信自由、生活安宁或其他违背社会善良风俗的信息。
(2) 手机垃圾短信是指手机用户以自己意愿不想接收或不以自己意志为转移的短信。例如商主体以盈利为目的的纯获利益的垃圾短信。
(3) 手机垃圾短信是指对接受者没有价值的信息。
此外, 学术界还有人认为在界定手机垃圾短信的法律概念时不应仅以接受者的判断为准, 而应同时具备两个标准:一是以接收者自身价值观念为标准;二是以社会一般认定为标准。只有具备以上两个标准, 方可全面界定手机垃圾短信的法律概念。
2. 我国立法界对手机垃圾短信概念的界定
我国立法界对手机垃圾短信概念的界定散见于法律位阶较低的法规之中:
(1) 我国国务院令第291号的《电信条例》是我国第一部有关电信业的综合性行政法规。它的颁布结束了我国电信行业的无序状态, 其中第57条的规定划定出九个垃圾短信的标准, 这说明我国已经开始从法律层面重视手机垃圾短信的概念界定问题。但对此仅是相对抽象的列举式, 并不具备具体的可操作性, 并不能从根本上解决手机垃圾短信的泛滥及法律概念界定问题。而且《电信条例》的法律位阶较低, 不具有足够的法律权威, 影响了在治理手机垃圾短信过程中的法律实施与法律运行, 使法律效果大打折扣。同时, 此定义缺乏相应细则, 缺乏手机垃圾短信的配套罚则。
(2) 我国最高国家权力机关的常设机关全国人大常委会初步界定了手机垃圾短信的定义:未经个人信息接受者同意的, 不得向其发送商业性电子信息。其中的法律概念模糊, 缺乏明确的指引作用和规范作用, 同时法律主体的权责分配严重缺乏, 执法主体、执法程序、执法处罚等欠缺更是严重的立法缺漏。
3. 我国商业主体移动通讯集团对手机垃圾短信的定义
凡是用户没有对短信内容进行订制, 通过外地号码向用户发送包含色情和欺诈等信息内容的短信均属于垃圾手机短信的范畴。
综上, 我国手机垃圾短信的概念界定由多方主体作出, 其中有的具有立法主体资格, 有的不具备立法主体资格。即使具备立法资格的主体其制定的法律位阶也较低, 而且立法主体的法律地位较低, 缺乏法律权威。在现实执法和司法中缺乏可操作性, 这也大大损害了法律权威。立法是动态法治的起点, 是法治的首要环节。我国最高立法机关应该坚持法制统一的原则, 讲究立法技术, 遵守立法程序, 广泛听取各界意见, 积极制订相关立法规制手机垃圾短信。
(二) 手机垃圾短信的产生背景
1973年, 美国发明世界上第一部手机。世界上第一条发送成功的短信息是1992年英国的技术人员通过GSM网络, 从PC发送给移动电话的。手机短信反映时代的要求和特征, 有其深刻社会成因。
信息社会是手机短信产生的社会大环境。在信息社会, 技术、信息、劳动力等因素以市场体系为中心进行资源配置。为迎合市场供求, 催生了信息产业的衍生品即手机和手机短信。科学技术是手机短信的催生剂。第三次科技革命发端于美国。70年代后, 以微电子技术为代表的新技术革命方兴未艾。手机是微电子技术的典型代表之一, 其中手机短信是高科技的现代产物, 以其高科技含量等因素迅速推动科技进步和生产力发展。
文化因素是手机短信产生的又一助推力量。东方文化以含蓄和内敛着称。手机短信正契合东方人心理, 使内敛的感情易于通过简短的文字、图片等符号表达出来。同时快捷、高效的快餐文化兴起, 手机短信正是快餐文化的典型代表, 并且顺应了这一文化潮流, 符合大众心理需求, 成为新兴文化的表达方式之一。
手机短信的优势是其迅速传播开来的内因。手机是手机短信兴起的载体支撑, 不论是智能手机, 还是非智能手机, 都具有短信收发功能。同时手机小巧、便于携带等特点是手机短信传播的重要因素。短信具有传递速度快、强制性阅读、成本低廉等特点, 以其强大的威力迅速传播。
我国作为世界最大的发展中国家, 改革开放以来, 从最初的计划经济体制过渡到社会主义市场经济体制, 手机因此由原先的奢侈品变为生活必需品。中国手机短信业务是在改革开放的浪潮中逐步建立起来的。1994年, 中国移动开通非智能手机短信即时收发功能。随着中国特色社会主义市场经济体制确立, 生产逐步走向社会化, 遵循市场供求规律, 使手机短信传播开来。但正如权力是一把双刃剑一样, 手机短信的非法使用也会带来一系列问题, 手机垃圾短信便是现代高科技副作用的重要体现之一。因此, 我国在顺应时代潮流、发展市场经济的同时, 立法机关应该通过制订相应的立法以规制手机垃圾短信, 为社会主义市场经济营造良好的公平竞争环境。
(三) 手机垃圾短信的基本分类
垃圾短信, 通常包括虚假或欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等主要内容。在法理和实务中明确手机垃圾短信的基本分类, 可以明确立法重点和执法关键, 抓住立法规制关键。因此, 有必要对手机垃圾短信的基本分类进行研究。
我国将手机垃圾短信基本分类为以下几种:
1. 从发送主体划分
(1) 违法短信。其发送主体多为不法分子。这是最早出现的一类垃圾短信, 主要包括色情短信、倒卖枪支短信、制售假证件短信、倒卖黑车短信等。
(2) 短信陷阱。其发送主体多为不良服务提供商。电信运营商的网络平台和诱惑用户发回手机短信确认是短信陷阱的基本表现形式。
(3) 骚扰短信。其发送主体多为自然人。此类短信多是以具有骚扰、报复等性质的信息, 如恐吓短信或性骚扰短信。这类手机垃圾短信一般违背社会公序良俗原则, 扰乱社会秩序和公民日常生活, 不构成直接侵权, 被称为“精神污染”。
(4) 广告短信。其发送主体多为短信广告公司。广告短信是指未经接收者同意, 发布的具有广告性质的信息。
2. 从内容划分
(1) 骚扰型短信, 例如恶作剧短信。
(2) 欺诈型短信, 例如骗取钱财的中奖短信。
(3) 非法型短信, 例如出售黑车、催情水、强奸药的短信。
(4) 违规型短信, 例如服务提供商的侵权行为, 误导用户定制短信。
(5) 诅咒型短信, 例如威胁信息接收方按照自己的意愿做出无意识行为的诅咒短信。
二、手机垃圾短信的危害及成因
(一) 手机垃圾短信的危害
根据12321网络不良与垃圾信息举报中心的调查报告显示, 2011年上半年手机短信用户平均每周收到垃圾短信13.0条, 比2010年下半年上涨1.6%, 涨幅14.0%;比上半年同期增长1.0条, 涨幅8.3%。可以看出, 手机垃圾短信的数量急剧增加, 危害性渐显。
社会危害性是分析违法性的前提, 同时也体现了对手机垃圾短信进行立法规制的必然性。只有认识到危害性才能进行违法性分析, 否则不能纳入法律调整范围。近年来利用手机短信从事违法犯罪行为的情况越来越多。消除手机垃圾短信的危害, 有助于立法者进行立法规制, 制定相应的法律法规;有助于司法者进行法律归责, 使违法者承担相应法律责任。手机垃圾短信的危害主要有以下三种:
1. 违反道德规范的危害行为
此类行为既不是违法行为, 也不是犯罪行为, 其不是法律规范的调整对象, 主要受道德规范的约束。例如骚扰、报复、诅咒等性质的手机垃圾短信。此类行为超出大众的内心容忍, 违背善良风俗。道德规范的实施主要是靠人的自觉, 其次靠公众舆论的压力等, 因此, 规制此类行为主要取决于社会舆论监督。
2. 违反法律法规的违法侵权行为
此类违法侵权行为是手机垃圾短信的主要危害。垃圾短信是发送者滥用言论自由权和通讯自由权的表现, 而这种滥用侵害到社会公共利益的程度就构成了公害。从手机垃圾短信所带来的危害后果来讲, 手机垃圾短信不单单侵害了手机用户的隐私权和财产权, 而且对手机用户的健康权和生活安宁权等也带来了严重的影响。
3. 违反法律的犯罪行为
此类犯罪行为触犯的罪名主要是:敲诈勒索罪, 以通过短信进行勒索、诈骗的犯罪行为为代表, 此类犯罪严重侵犯了公民的生命和财产安全;传播淫秽物品罪, 主要以盈利为目的的纯获利益的犯罪行为为代表, 此类犯罪严重违背了公序良俗原则, 败坏了社会道德, 不利于社会道德建设。
从宏观上讲, 手机垃圾短信的产生体现了市场经济的弊端, 不利于平等竞争的市场经济的有序发展, 同时损害了善良风俗的形成, 不利于公民思想道德建设, 不利于公民综合素养的提高。
(二) 手机垃圾短信的成因
手机垃圾短信的泛滥有其复杂成因, 是多种因素综合作用的结果。只有分析其成因, 才能找到解决其立法规制的有效途径。我国手机垃圾短信的形成原因主要包括以下几种:
1. 立法缺失, 监管机制不健全
我国目前在新兴科技领域方面的立法严重滞后, 规制手机垃圾短信的立法也不例外。
(1) 手机垃圾短信的法律规制缺失, 手机垃圾短信的立法位阶层次较低, 缺乏法律权威。目前针对垃圾短信的立法表现为不同的形式, 属于法律的规范性文件非常少。比如《中华人民共和国电信条例》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等都是行政法规, 与位阶较高的法律相比, 缺乏法律权威。与此同时, 也没有任何一部法律规定手机垃圾短信的立法主体、法律概念、执法主体、执法权限等法律问题。
(2) 手机垃圾短信的违法成本较低, 高利润却低风险, 其规制缺乏可操作性, 缺乏权责统一的规定, 缺乏惩罚性赔偿机制、集体诉讼制度。首先, 《电信和互联网用户个人信息保护规定》将保护用户信息作为法律调整对象, 但是对泄露用户信息的处罚欠妥。最低限度处罚仅为改正和警告, 既没有法律威慑, 也没有增加违法成本, 在现实中不具有可操作性, 基本上是一纸空文。罚款的金额幅度在1万元以上3万元以下, 其行政处罚弹性大, 违法成本极低, 这与国外治理手机垃圾短信运用集体诉讼、惩罚性赔偿机制等极不相称。其次, 《中华人民共和国治安处罚法》对发送违法信息, 依据情节轻重仅规定罚款和拘留两种行政处罚方式, 罚款金额极低, 仅为500元以下。这种行政处罚力度难以规制手机垃圾短信, 难以威慑违法分子, 在现实中也未执行到位, 难以达到实际法律效果。再次, 我国欠缺个人信息保护方面的法律法规, 尤其是关于规制手机号码并严格限制发送垃圾短信等方面的规定严重缺失。我国对个人信息保护的法条散布在各个单行法之中, 缺乏统一性, 也没有发挥应有的法律效果。另外, 各单行法并未明确规定短信运营商的保秘义务。
手机垃圾短信的法律概念由哪个法律主体来界定, 依怎样的法定程序界定, 哪个法律主体具有法律解释的最终决定权等法律问题, 都是我国在规制手机垃圾短信立法上的法律空白。这些问题直接导致政令出自多方主体, 在实际操作中各自为政, 严重制约着手机垃圾短信的综合治理, 并给执法和司法带来法律难题。立法缺失是手机垃圾短信泛滥的重要根源之一。
2. 滥发广告者主体隐蔽, 违法成本低
发送垃圾短信方便快捷, 且成本低, 收益高, 零处罚与高回报的利益驱动使得手机垃圾短信日益泛滥。发送垃圾短信的主体利用技术手段逃避政府监管, 进一步增加了其违法行为的隐蔽性, 加大了治理难度。同时, 我国手机发号缺乏相应的部门监管, 也是手机垃圾短信泛滥的重要原因。
3. 经营手机短信业务的商业主体缺乏行业自律
从成本的角度来看, 行业自律的成本是最小的。我国市场经济起步晚, 在商业利益的驱动下, 市场主体追逐利润最大化, 忽视自身道德建设, 缺乏相应的内部道德规范的约束, 导致其道德自律性较差, 也导致手机短信服务提供商无视市场规则。作为垃圾短信提供传输通道的电信运营商未尽应有的监管和合理注意义务。垃圾短信的存在是因为有一定的需求。缺乏行业自律的商主体正是迎合违法分子的不法需求, 为手机垃圾短信的泛滥起了推波助澜的作用。
工信部下发通知要求运营商主动监测, 重点清理端口类短信息发送业务。然而, 运营商因利益驱动对通知视而不见, 在实际操作中并没有严格遵守相关的法律法规, 仍进行违法操作。同时也违背职业道德, 没有在技术上对垃圾短信进行任何屏蔽和拦截。手机垃圾短信的来源众多, 但主要来自特定数字开头的号码, 此类号码只有国家允许的特定运营商才具有权限拥有和使用, 这说明我国在治理手机垃圾短信方面存在严重的纵容, 并没有对其进行严格的监管和治理。
三、手机垃圾短信的立法规制
(一) 国外治理垃圾短信的相关法律法规
我国在完善立法规制手机垃圾短信的同时, 还应充分借鉴国外立法规制手机垃圾短信的经验, 同时注意法律移植的优选性, 确保法律移植适合我国国情。
1. 美国
美国是世界上较早治理手机垃圾短信的国家之一, 其集体诉讼制度、惩罚性赔偿机制为治理垃圾短信提供了有益的尝试, 且取得了很好的法律效果。美国的《电子通讯隐私法》是立法规制电子通讯领域的重要法律之一。该法涉及通讯领域保护隐私权等法律问题。例如:手机用户的同意是发送手机短信的前提, 这是拦截手机垃圾短信的第一道屏障。如违反法律规定, 将会受到制裁, 面临高额的罚款。其中对于无意的违反者, 最高罚款额为200万美元;故意违法者, 最高可罚款600万美元。并且在最严重的情况下, 可以判处最长5年的监禁。美国在立法规制的同时, 也进行相应的制度建设, 与法律配套实施。其中手机用户实名制便是重要的制度之一。此制度是将手机用户相关的身份证信息录入数据库, 发送信息时, 电信系统会留下发送方的手机号码, 执法部门据此可以查到该发送人的相关信息。
2. 德国和英国
德国和英国是立法治理手机垃圾短信的典范。德国作为大陆法系的典型代表, 与我国的立法传统有相似之处, 其立法的逻辑性、严密性值得我国立法界借鉴。德国的《联邦反垃圾邮件法案》将手机短信纳入法律规制对象范畴。首先, 该法案将书面同意作为发送手机垃圾短信的前提, 否则视为手机垃圾短信。其次, 法案严格规定发送手机短信的时间, 即从21时至次日8时, 否则视为手机垃圾短信。再次, 法案规定发送色情等信息, 将追究刑事责任, 增加了处罚的力度。最后, 法案规定发送手机广告短信, 必须承担注明义务, 即注明发送者的相关信息, 例如发送者的姓名或名称、地址、电话等。最重要的是发送垃圾短信者, 最高可处以5万欧元的惩罚性罚款。此外, 德国政府建立了一个联邦手机短信处理中心, 并配有用户举报制度的支撑, 更具人性化的是可解答普通用户的法律问题。
英国作为英美法系的典型代表, 其判例等相关法律思想值得我国借鉴。英国立法规定, 发送手机垃圾信息会被视为一种严重犯罪行为, 将进行严厉的处罚。同时规定了商业公司在使用个人信息时必须取得手机用户的同意。一旦违规, 散播垃圾短信的人员在地方法庭面临最高5000英镑的罚款。英国法律的陪审团制度是其一大特色, 在有陪审团出席的法庭, 对规制手机垃圾短信实行严格的惩罚性赔偿机制, 罚款额度没有上限。英国在完善相应法律制度建设同时, 还设立了专门的执法机构来保障法律的运行, 其职责主要是监督, 监管的对象主要是利用手机短信进行非法活动的法人和自然人。英国在运用传统的立法手段治理手机垃圾短信的同时, 利用现代高科技进行手机垃圾短信的治理。例如建立投诉网站, 实行举报制度, 并尽合理的提示义务, 警告人们不要上当受骗。
(二) 完善我国垃圾短信的法律规制
治理手机垃圾短信, 一方面应从执法效果来评估, 另一方面, 更应研究手机垃圾短信的立法现状。只有认清手机垃圾短信的立法现状, 才能找到立法空白, 更好地弥补立法规制手机垃圾短信的漏洞, 立法主体才能制定相应法律法规, 为受害者维权提供相应法律依据。在治理手机垃圾短信方面, 我国应借鉴国外立法成功经验, 并结合我国法律定位的实践, 主要从以下几个方面进行综合治理:
1. 借鉴国外立法经验, 完善相关法律制度
科技立法在平衡私权和公权两者的价值取向上, 带有浓厚的社会色彩。立法权是有等级层次的权力体系。中央立法主体制定位阶较高的法律, 实行权责统一的罚则, 明确各法律主体的权利和义务, 是治理垃圾短信的根本举措。明确划分法律主体的权利与义务, 即立法主体的严格立法、政府部门的行政监管、商主体的行业自律、手机用户的维权意识等方面, 利于手机垃圾短信的综合治理。首先, 对手机号码等个人信息进行立法保护尤为关键。其次, 增值服务商在未经客户允许的情况下, 不得擅自发送商业广告及淫秽色情等违法信息。再次, 立法规制手机垃圾短信发送者可借鉴国外立法经验:发送者应尽注明义务, 即注明发送者单位、地址、手机号码等相关信息;立法规定发送短信的时间段;充分借鉴国外经验加大处罚力度, 提高违法成本。
在完善立法的同时, 也应从传统法律文化中汲取经验, 进行相应的制度建设, 并将其纳入法律轨道上来。重视法律激励, 在中国法律文化传统中是一个重要但又长期未受到应有关注的特点。实际上, 法律除组织管理、惩罚两大功能以外, 还有一项极为重要的功能, 即奖赏机制。投诉举报制度是法律激励的典型代表。我国相关部门可以根据相关法律制定相应的法律激励细则, 并且对举报人员实行特殊保护, 不对外公布其相关个人信息, 以充分发挥法律激励的作用。互联网举报应成为常态机制, 并结合相应的法律激励机制, 使其发挥积极的法律作用。
2. 加大舆论宣传, 增强消费者维权意识
在确立的个人信息法律保护基本原则之下, 制定更为具体的可操作性强的个人信息保护法律规范, 同时应引导消费者学习个人信息安全法律法规, 培养抵制手机垃圾短信的法律意识, 提高公民法律素质, 不制造、不传播、不转发手机垃圾短信, 有效压缩手机垃圾短信生存空间。此外, 新闻媒体要发挥社会舆论监督作用, 利用法律宣传来提高手机用户的法制意识和法律维权意识。
3. 加强行政监管, 建立信誉档案
我国应该相应地整合有关部门, 成立专门的垃圾短信和垃圾邮件处理和检查中心, 独立处置相关的案件, 加大执法力度。我国应设立此方面的监管委员会, 专门对通过手机信息进行非法活动的公司和个人进行监控。只有赋予执法权能的执法机关, 才具有执法独立性。行政监管的对象应为手机短信发送主体, 建立信誉档案是行政监管的重要举措, 我国应建立长久有效的信誉档案制度, 并定期的跟踪抽查。
4. 加强行业监管, 自觉遵守职业道德
我国立法规制手机垃圾短信的同时, 商主体应创新技术监控。技术监控的前提应实行手机号码实名制, 并定期实行流量监控和内容监控。在技术规制上必须加强垃圾短信识别技术、拦截技术、黑名单监管等技术设备的研发与应用。短信经营商应对手机短信的内容和发送者进行实质性审查。电信运营商应制定针对短信经营商的严格的市场准入许可制度, 以利于监管的有力实施。
立法规制垃圾短信是治理垃圾短信的首要环节。我国在进行法律移植的同时, 应该借鉴我国优良法律传统, 只有这样才能制订符合国情的良法。立法是法治的第一步, 同时良法应获得普遍的服从, 这需要多方合力。立法规制手机垃圾短信是一项庞大的综合性工程, 只有政府监管、行业自律、严格司法等环节的有效互动, 才能从根本上解决手机垃圾短信泛滥的法律难题, 为维护消费者合法权益提供法律依据, 才能完善中国特色社会主义法律体系, 构建社会主义法治国家。
参考文献
[1]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社, 2010 (08) .
[2]付子堂.法理学进阶[M].北京:法律出版社, 2009 (06) .
[3]汪太贤.中国宪法学[M].北京:法律出版社, 2011 (11) .
[4]张玉敏.民法[M].北京:高等教育出版社, 2012 (11) .
[5]张浩.垃圾短信的法律思考.法制与社会[M].2009年6月出版.
[6]陈平.手机短信的法律规制[J].中国青年政治学院学报, 2006 (04) .
[7]闫东.浅谈我国“垃圾短信”的现状分析[J].太原城市职业技术学院学报, 2011 (03) .
[8]张航.垃圾短信的法律拷问[N].解放日报, 2008-04-4:017.
[9]陈柏安.手机垃圾短信的法律问题评析[J].法治论丛, 2005 (06) .
[10]潘威伟, 何斌.手机垃圾短信的法律分析[J].法治与经济, 2012 (07) .
[11]于道勤.个人信息保护视角下垃圾短信的法律规制[J].中国社会科学报, 2010 (04) .
本文来源：http://www.rjdtv.com/falvlunwen/4932.html