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   摘要:现有的中国法律史的主流模式是“王朝更替”模式,但是这种模式并不能反映中国传统法律知识体系的特殊性,而更有可能是迎合了与中国“异质”的西方法律知识体系的特征。这就需要寻找真正与中国法律史的特征相契合的叙述模式。根据中国法律史的演进历程和传统法律的类型特征,从“社会类型”和“文化类型”来重构中国传统法律史的叙述模式是可能的,也是必要的。
　　关键词:叙述模式　　文化类型　　社会类型　　现代转型
   一、中国古典法律的历史演进如果我们按“法律是随着国家的诞生而形成”这一法律实证主义的观点来衡量,那么自从夏朝国家建立至晚清“变法修律”运动,中国传统法律已有四千余年的历史。假定我们据比较宽泛的法律人类学或者法律社会学的看法来估算,至少炎黄时期有关“黄帝李法”的传说,即是法律萌芽的证据。如此,中国传统法律可能具有更为久远的渊源。为了研究与叙述的便利,下面我们将“夏启夺位”作为中国古代法律形成的起点。就中国传统法律演进的阶段看,它有以下三个主要的发展时期:
　　第一阶段:宗法分封国家时期。这一时期从夏启夺位到周朝平王东迁,包括夏、商、西周三个王朝,历时一千余年。其中,西周可以说是“三代”法律传统的完备形态和典型代表。西周法律的背景如下:第一,经济结构。西周大体上实行“井田”制度,具体是:一井九百亩,八家共一井,每家百亩,公田百亩;农民领受封君的土地,必须承担劳役地租的义务,就是八家共耕百亩公田。其中,各级封君领受天子的土地:诸侯为封国、大夫为采邑、士为禄田,当然,他们必须承担各种军政的义务。土地属于国家,无论是谁,对于领受的土地,全都不得交易。
　　第二,政治体制。西周基本上采取宗法分封制度。这种制度的要义是,将国家政权划成两个系统:君统与宗统。具体一点说,君主以宗法为原则,以分封为办法,以便把血缘亲疏等级与政治权力等级巧妙地结合起来,这种宗法政治体制,也是一种“世卿世禄”的政治体制。如此一来,家族宗法组织也就成了国家政权组织,家族宗法伦理也就成了国家政治伦理,对家族的“孝”也就成了对国家的“忠”。这也是“化家为国”或“视国若家”的意思。第三,意识形态。夏商两朝,基本上是“神权政治”弥漫的时代,君王认为,不仅“君权神授”而且永恒不变。不过到了西周,这种意识形态开始动摇。西周统治者提出,政权的“合法”基础不仅需要“天”的授予,而且需要“民”的认同,所谓“以德配天”就是这个意思的表达。由此可见,西周的意识形态乃是“神权主义”与“道德主义”的兼容并蓄。这对后世政治影响非常巨大。那时,实行国家垄断教育的体制,像孔子他们所从事的民间教育尚未出现,这是权力支配学术和思想的典型时期。对于法律知识来说,同样如此。法律知识的传播,要到春秋时代法律公布之后,才有可能。
　　就法律而言,那时主要有两种规则系统:礼与刑。《左传》所谓“国之大事,惟祀与戎”的说法,基本上向我们揭示出“礼”与“刑”的历史渊源和政治作用。礼,源于氏族社会的祭祀,是一种氏族习惯法,具有“属人主义”的特征;刑,源于氏族部落彼此之间的征伐战争,史称“刑起于兵”,就此而言,刑乃是对异族或敌对部落的征服或镇压的手段,到了后来,刑也被用来惩罚国家内部的犯罪。西周的《九刑》和《吕刑》之类,均有“外用斧钺,内行刀锯”的内容和特点。需要特别指出的是,西周的“宗法+分封”的政治结构与“礼+刑”的法律制度结构,就此有了内在的关联意义。除了礼与刑,誓、诰之类也是西周的法律形式。
　　第二阶段:宗法官僚国家形成时期。自公元前770年平王东迁雒邑(河南洛阳)至公元前221年秦始皇统一中国,史称“春秋战国”时代,历时五百余年。这一时期是中国传统社会在经济、政治、思想上变迁最为剧烈的时期。经济上,西周的“井田”制度渐次解体,土地私有化运动在“自发”与“自觉”两个层面上不断推展和逐步深化。譬如,公元前645年,晋国推行“爰田”制度;公元前594年,鲁国实行“初税亩”制度;秦国商鞅“废井田,开阡陌”的改革,更具革命性的意义。政治上,郡县制度开始出现。例如,根据《左传》记载:公元前493年晋国赵鞅颁布“克敌者,上大夫受县,下大夫受郡”的誓命,即其例证;商鞅“变法”时推行郡县制度,更是着名的事件。原本的“世袭”制度渐渐瓦解,按照才能和功劳授职的做法得到推行,商鞅制定的二十级军功爵制度,也是非常有名的一例。思想上,这一时期乃是中国法律思想史上最为辉煌灿烂的“百家争鸣”时期,学者称之为“哲学突破”时期。其中,儒家倡言“德主刑辅”与追求“无讼”的法律学说和法家主张“以法治国”和“以刑去刑”的法律思想,更是成为中国法律思想史的主要资源。而荀况提出“隆礼重法”及“治之经,礼与刑”的主张,乃是后来中国主流法律思想的基本源泉与话语形式。晚清维新志士谭嗣同《仁学》所谓“二千年来之学,荀学也”一言,实乃精辟的概括。
　　在法律上,春秋时期“成文法”的公布,是最为重要的法律改革事件。根据《左传》记载:公元前536年,郑国子产“铸刑书”;公元前513年,晋国赵鞅、荀寅“铸刑鼎”。其法律意义有二:其一,西周“礼不下庶人,刑不上大夫”的原则遭到猛烈的冲击。也就是说,铸刑书和铸刑鼎意味着“礼下庶人,刑上大夫”时代的来临,也意味着“礼与法”融合局面的出现。这些,我们从叔向“民知有辟,则不忌于上”和孔子“民在鼎矣,何以尊贵”的反对言辞里,完全可以得到合理的推断。其二,公布法律事件的发生,也为人们思考、探讨法律以及就法律问题进行争鸣提供了基本的前提。像邓析一类人物的诞生,没有这个条件,绝不可能。后来,法家的法律改革与法律思考,也是顺势而下的必然结果。战国时代,各国纷纷出现“变法”的热潮,其中,魏国李悝的法律改革与编撰《法经》、秦国商鞅的“变法”与“改法为律”最具代表性。这些法律改革的根本意义和问题在于:第一,突出法律的“国家主义”立场,从而在一定意义上忽略了法律的社会意义。譬如,商鞅改革家族制度和编制什伍组织,反对宗法礼制传统等等,就是重要表征。第二,各国为了实现“救亡图存”及“富国强兵”之目的,提高行政与军事的运作效率,对政府机构进行理性化或形式化的改革。然而,由于对“礼法”传统和“宗法”组织的破坏过分剧烈,以致这一制度改革虽然能够取得一时的成功,却无法维持久远。
　　第三阶段:宗法官僚帝国时期。这一时期从秦统一中国到清末修律,历时二千余年。这一时期法律的背景可以概括如下:首先,经济方面。秦始皇统一中国之后,颁布“使黔首自实田”的法令,全面推行土地私有化制度。这一制度成为后来中国传统社会土地制度的基本形态。当然,北魏、隋唐的“均田”制度,也有国有化的倾向,但是,及至唐朝中叶,这一制度已经废弛。虽然传统中国经济结构一直属于小农经济形态,然而,商品经济也一直非常活跃,宋明以后更是如此,致有“资本主义萌芽”的说法,可是依然没有出现根本性的突破。其次,政治方面。一者,虽然宗法制度已经瓦解,但是,宗法的原则和精神在政治体制方面仍然具有重要的作用。二者,皇权不断得到强化,宋明以后更是到了无以复加的境地,朱元璋废除宰相制度很有代表性。皇权是一切法律的源泉,然而皇权本身却不受法律的制约。三者,官僚体制也有很大的发展。如何严密控制官僚机构,是历朝历代皇帝孜孜以求的目标。虽然官僚必须“循例”办事,可是,他们不对法律负责,只对皇帝负责,终于成为皇帝的走卒和奴才。最后,思想方面。秦朝“以吏为师”和“以法为教”实践的短命结局,对后世具有重大的借鉴意义,即法家思想尽管具有“可以逆取”的优点,却有“不能顺守”的缺陷。因此,汉朝初期经过“黄老”思想的一段短暂的间隙调整,汉武帝即位之后,接受董仲舒提出的“罢黜百家,独尊儒术”的建议,实行“以王杂霸”的政策。它的重要影响是:中国传统的法律思想和法律实践将“自觉”地走上一条“礼法结合”的道路,成为中国古代的法律思想和法律实践的正统。在我看来,这样一种“礼法结合”的意识形态话语和法律制度实践,乃是出于“帝制国家与乡土社会”的治理的需要。
　　再来看法律。李悝编撰的《法经》只是一部着述,商鞅“受之相秦”并“改法为律”的结果,是使《法经》成为一部具有实质意义的国家法典。后世的历代皇朝,都视《法经》为中国传统法律的不祧正宗。中国古代的律典系谱如下:《法经》→《秦律》→《九章律》→《曹魏律》→《泰始律》→《北齐律》→《开皇律》→《永徽律疏》→《宋刑统》→《大元通制》→《大明律》→《大清律例》。当然,这是一个刑事法典的发展系谱。值得注意的是,这一法典发展系谱,既是“刑起于兵”这一强调刑事镇压(惩罚)的历史传统的延续,也是为了满足皇权专制统治的需要。中国传统社会的另外一个重要的“法典”系统乃是:《周礼》(战国时期的作品,内容与西周体制吻合的不少,也有虚构的成分)→《大唐六典》(以《周礼》为蓝本,是否实施尚有争议)→《大明会典》→《大清会典》。
　　显而易见,这一“准法典”系统与皇帝实现“明主治吏不治民”的目标密切相关,或者说,它就是皇帝为了实现这一目标所做的努力的反映。除此之外,秦汉还有令、科、比、式,唐宋尚有令、格、式、敕、例,明清则有令、诰、例,等等。值得注意的是,这些名目繁多的法律形式,均属“公法”性的规范。至于“私法”性的规范,作为独立的法律形式,基本上付诸阙如。换句话说,尽管中国古代调整商品经济关系的法律———包括官方制定法与民间习惯法两个层面也有发展,但是,一直维持在粗略简单的水平上,即使到了清代还是这样。而这恰好与中国传统社会尽管商品总量巨大,交换活跃,但经济结构却相对简单的特征密切相关,也与“重农抑商”的思想和政策有关。
　　从司法角度看,基于上述经济、政治及思想因素与法律规范体系的特征,中国古代属于行政特别发达(可以说是行政主导或者支配)的社会,司法只是行政的一种功能,基本上是按照行政体制和行政方式运作的。此外,因为视“私法”性的经济关系和社会关系为民间“细故”,所以,一旦发生该类纠纷,不是由州县“自理”了结,就是由民间社会自行“调处”解决完事。其间,法律的作用大为下降,而情理的价值急剧上升。
　　二、中国古典法律的类型特征作为一种与西方法律不同的类型,中国传统法律有些什么特征?对此,学者们已有许多论述,在前面的分析中,笔者也已有所涉及。这里,我们着重讨论以下四点特征。
　　第一,中国传统法律的功能取向:刑治主义。诚如孟德斯鸠所说,专制统治的原则是恐怖。我们可以进而指出,维持这种恐怖统治的手段就是暴力,而暴力的落实,则是刑罚。在专制帝皇看来,暴力是使世界秩序井然的手段,而法律,恰恰是“王者之政”的工具,是“兴功禁暴”和“以暴易暴”的工具。就此而言,说中国传统法律具有“刑治主义”的特征是没有问题的。问题在于,它又是如何体现“刑治主义”的功能取向的呢?
　　首先,法律思想中的“刑治主义”取向。从夏启时代开始,我们已经能够看到“兵刑同制”的杀戮特征。根据《尚书》记载:夏启举兵讨伐有扈氏的时候,用一种杀气腾腾的腔调———“弗用命,戮于社,予则孥戮汝”结束誓命。此后,这种“以刑治国”的思想一直是中国古代法律的基本性格。即使倡言“德治”的儒家,也不反对刑罚,有时,还持颇为赞许的态度,认为“宽猛相济”乃是治国的基本道理和手段。及至《唐律疏议》更是明确提出“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的指导思想。与此同时,在中国古代法律话语里,突出“刑”的特征,更是人所共知。譬如,《说文解字》:“法,刑也”;《尔雅·释诂》:“刑,法也”;《唐律疏议》:“法,亦律也”。再如,自从东汉班固撰写《汉书·刑法志》以降,历代的“法律史”着述,不是叫“刑法志”就是称“刑罚志”。凡此种种,均可体现中国古人对于法律的基本认知态度和思想倾向。
　　其次,法律体系中的“刑治主义”取向。从夏朝《禹刑》起,历朝的基本法典都是刑法,同时,法律中的刑罚,更是种类繁多且非常苛酷。即使唐朝的令、格、式、典,这些被学者称为行政性的或管理性的法律,一旦有所违反,也难免刑罚的制裁。那些涉及婚姻、钱债、田宅的民事关系,尽管也有民事制裁方法,在实践中也非一概量刑,但法律的基本调整手段依然是刑罚。最后,司法实践中的“刑治主义”取向。中国古代的所谓“法官”与军官具有深厚的历史渊源关系,法官称为司寇、廷尉,即为证据之一。汉朝的刺史手持斧钺,郡守不仅掌管行政和司法,而且掌管地方军事;明清时期的总督,不仅具有行政、监察、司法权力,而且也有一定的军事权力,即为证据之二。中国古人把“诉讼”称为“打官司”则是证据之三。因为“打官司”中的“打”,毫无疑问是指刑讯逼供。虽然“拷讯”与刑罚在中国传统法律上具有不同的含义,但是,由于犯罪与犯罪嫌疑在法律上并无严格的界线,故尔,审判程序中的拷讯与实体中的刑罚也没有截然的区别。尽管儒家强调“德治”以及倡言“先教后刑”的理想,在实践中,确实也有儒家官僚秉承这一理想进行司法审判,而且,秦汉以降的法律明确规定,各级官吏应当依法断案,否则必须承担行政责任乃至刑事责任。然而问题的另一方面却是,在总体上的“刑治主义”氛围里,各级官吏采取严刑竣法,即使不是皇帝明确赞许的话,至少也是得到某种默许的。根据《汉书·酷吏列传》记载:酷吏尹赏“疾病且死,戒其诸子曰:‘丈夫为吏,正坐残贼免,追思其功效,则复进用矣。一坐软弱不胜任免,终身废弃无有赦时,其羞辱甚于贪污坐赃。慎毋然!’赏四子皆至郡守,长子立为京兆尹,皆尚威严,有治办名”。这段话很能说明问题。这是证据之四。
　　第二,中国传统法律的规范结构:礼法结合。着名学者饶宗颐先生指出:礼与乐二者所代表的人文观念,是东方精神文明的重要成就。礼,虽然不是中国文明所独有,然而,它却是中国古代文明的象征,具有极其丰富和非常独特的涵义,因此,人们往往称中国文明为“礼仪”之邦。就法律制度意义而言,如果说“刑”是皇权统治的暴力工具,那么“礼”就是皇权统治的礼仪象征和价值宣示。前面已经说过,礼起源于祭祀仪式,具有习惯法的性质,但是,问题并非如此简单。因为,礼的渊源可能是多种多样的,诸如交换、人情、习俗、义理;它的性质也是极为复杂的,不仅具有“道德”的性质,而且也是“伦理”的形式化或外在化。这里,我们只是讨论“礼”的法律意义。
　　首先,法律思想中“礼法结合”的表述。西周作为一个“礼治”时代的象征,所谓“制礼作乐”乃是政治话语的理想表达。当然,刑,作为国家治理的另一个基本工具,从来也没有被须臾放弃过。而“礼崩乐坏”的春秋时代,人们对于“礼”更是备加关注。《论语》说:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”这是强调礼主刑辅和礼刑并用的思想。而《荀子》所谓“治之经,礼与刑”更是“礼法结合”的经典表述。即便法家,尽管严厉拒斥“礼、德”两字,但有时也会隐隐约约表露出对“德·礼”境界的追求。《商鞅书》中说:“治国,刑多而赏少……一国行之,境内独治;二国行之,兵则少寝;天下行之,至德复立。此吾以杀刑之返于德,而义合于暴也。”
　　商鞅认为,刑杀和暴力只是实现“德·义”世界不得已而用之的手段,这与儒家的理想境界可以说是殊途同归。甚至秦始皇实行“车同轨,书同文”的那套法律制度,也是儒家思想的落实。汉代以后,德主刑辅和礼法结合,渐次取得正统地位,《唐律疏议》更以“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”作为基本指导思想。即使是特别强调“重典治国”的朱元璋,也承认“明礼以导民”的重要意义。其次,法律规范中“礼法结合”的内容。汉魏以降,法律逐步儒家化和伦理化,曹魏“八议”制度入律,西晋“准五服以制罪”原则入律,北齐“重罪十条”入律。到了唐朝,《唐律疏议》成了“一准乎礼”的样板法典,其礼法结合的主要表现如下:其一,礼的纲领和原则构成法律的基础,比如“三”教条,不仅是法典结构的基础(卫禁、职制、户婚三篇的编撰顺序就是明证),而且也是法典内容的枢纽,作为罪名核心的“十恶”乃是“三纲”原则的具体化和条文化。其二,体现礼的德治仁义精神,削删某些严刑竣法的规定。其三,法律直接或间接取自礼的规则,如“八议”
　　取自《周礼》、“七出”和“三不去”取自《大戴礼记》等等。其四,疏议的解释往往以礼为准据,其中征引儒家经典文献约20种,征引或提到的有100余例。除此之外,唐朝的令、格、式也与礼有着或深或浅或隐或显的关联。最后,司法审判中“礼法结合”的实践。根据《周礼》记载:“凡男女阴讼,听于胜国之社;其附于刑者,归之于士。”这是一条商朝的旧礼,它说明了“听讼”与礼的关系历史悠久。汉朝以后,司法实践中“引经决狱”或“以礼断案”的做法,非常盛行。董仲舒“引经决狱”乃是人所共知的事情,其他儒家官吏“引经决狱”的记述,也是史书不绝。譬如,《后汉书·循吏列传·仇览传》
　　记有:“仇览少为书生,选为亭长,亭人陈元之母告元不孝,览以为教化未至,亲到元家与母子饮,为陈说人伦孝行,与《孝经》一卷,使诵读之。元深自痛悔,母子相向泣,元于是改行为孝子。”显然,所述已非“经义断狱”的本来含义,而有按照“经义”进行说教的意蕴。换句话说,审案不是问题的根本,说教才是核心。这种做法,渐渐扩散到与礼密切相关的“情·理”领域,法意、人情、天理三者,乃是息息相关的东西。《名公书判清明集》中保留不少此类案件,反复申述“法意·人情·天理”的同一性或相通性的法律精神。
　　第三,中国传统法律的精神原则:宗法伦理。梁漱溟先生指出,与西方相比,中国传统文化的根本特征,就是“伦理本位”的性格。他说:伦者,伦偶,是指人们彼此之间的相与。清代训诂大师段玉裁在注释《说文解字》时指出:“伦,道也,理也。”据此,所谓“伦理”两字,其实是指人际关系的道理,进而成为处理人际关系的准则。梁漱溟先生继续指出,这种“伦理本位”的渊源,是家族。在家族里面,父母、子女、夫妇、兄弟姐妹、长幼,一伦一伦、一层一层地向外推衍:从家庭到家族,从家族到宗族;超出宗族及至社会,教学则有师徒,平素往返相与则有乡邻、朋友,经济组织则有东家和伙计;进入政治领域,则有君臣与官民。由此,形成一种不断展开的“家族拟制”的关系网络。这样一来,中国古人就把家族、社会与政治的种种关系,一股脑地纳入“伦理”的轨道,从而形成一个“同心圆”的结构。人称中国古代社会是“家国同构”的政权,这一说法很有道理。因而,《大学》提倡“修·齐·治·平”的模式就显得非常合理,《论语·为政》所谓“孝友”就是“为政”的说法,也就显得特别精辟。
　　法律没有自己历史,它仅仅是一种社会关系的表达形式。在中国传统社会里,法律只是对家族社会、皇权专制、小农经济和伦理道德的模写,这种法律只是伦理性的法律。需要指出的是,伦理的要义是一个“分”字、一个“别”字,与礼的精神完全切合。首先,法律思想中的宗法伦理。传统中国社会宗法伦理的渊源与中国古代国家形成的特殊道路息息相关,与“人惟求旧”的家族组织直接进入国家组织密切关联。对宗法国家来说,名分或身分具有根本性的政治意义,它是一切政治组织、伦理道德及法律规范的基点。所以,孔子认为“正名”是政治的头等大事,要摆正各种关系,其中最主要的是“君君、臣臣、父父、子子”
　　那套东西。《韩非子·忠孝》中也谈到:“臣事君、子事父、妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也,明王贤臣而弗易也。”可见,无论儒家抑或法家,都讲宗法伦理。到了汉代,经过董仲舒等人的倡导,把“三纲”原则提到“经国大典”的高度,而且与“天道”接榫,成为神圣不可侵犯的教条,而法律,则成了实现宗法伦理的工具。其次,法律规范中的宗法伦理。我们只要看看《唐律疏议》中的“十恶”条款即可明白。其一,君为臣纲。谋反、谋大逆、谋叛和大不敬,都是直接侵犯皇帝权威的犯罪,量刑特重,在《唐律疏议》中,涉及“缘坐”的仅5项罪名,而谋反、谋大逆、谋叛就占3项。其二,父为子纲。不孝,是最为典型的侵犯父母权威的犯罪,又有10项具体的罪名;恶逆,是运用残忍的手段侵害父母和其他尊长生命安全的犯罪;不睦,是侵犯较为疏远的尊长的犯罪。其三,夫为妻纲。不义,是比较集中的侵犯夫权的犯罪;恶逆,也有1项涉及夫权。如果我们从家族伦理着眼,那么,就有恶逆、不孝、不睦、不义与内乱5条。除了国家法,宗族法也是体现宗法伦理的重要内容。“家之有规犹国之有典也,国有典则赏罚以饬臣民,家有规寓劝惩以诫子弟,其事殊,其理一也。”这样,国家法与宗族法就被相互勾连起来,成为互为支持的法律规范。
　　最后,司法实践中的宗法伦理。我们知道,宗法伦理的基础有二:一是家族,二是身分。故尔,考察宗法伦理的司法意义,必须由身分等级入手来分析。这里,我们以家族为线索,稍事说明。其一,作为中国法律儒家化的早期代表的《晋律》率先规定“准五服以制罪”的原则,它被后世历代法典所继承。为了司法审判的查考方便,明清法典详列各种服制图表。根据这一原则,如果家族成员之间发生相互侵犯的行为,那么,罪之有无、刑之轻重,必须以“服制”来确定:亲属关系越近,以尊犯卑,可能无罪,即使有罪,也可依次减轻处罚;以卑犯尊,则依次加重处罚。
　　其二,举例说明。清代《刑案汇览》二记有:“樊魁与弟樊元争斗,持刀吓砍,伊母王氏夺刀,自行划伤。按照子殴父母律,樊魁拟斩立决,因为情节可矜,改为斩监侯。《刑案汇览》四十四记载:“孙致兴因贫窃卖期服亲伯孙希才材板,希才气忿投崖毙命。致兴量减一等拟流。”可见,犯罪的主观和客观情节似乎无关紧要,关键在于加害人与被害人之间的身分,或者说,只有伦理准则才是司法必须考虑的首要问题。第四,中国传统法律的理想境界:天人和谐。中国传统法律的终极境界就是实现“天人和谐”。对农业社会来说,敬天崇地的思想与先民“察天观象”及“敬授人时”的传统习惯密切关联。人们必须根据“天象”窥测“天意”,把握“天道”运行的规则。可以说,天象、天意、天道成了人事行为的终极依据。同样,敬崇天地鬼神成为权力的基础与权力的仪式,故尔,后来的帝皇都说自己是“奉天承运”进行政治统治的。
　　首先,法律思想中的天人和谐。既然一切人事行为都要以“天道”为根据,所以中国古人认为,礼乐、法律都是“天意”的反映和模写。统治者的征战杀伐与听讼折狱,乃是“天讨有罪”和“恭行天罚”的“正义”行动,制定法律与执行法律,全都必须按照“天体”运行的规律进行,不得违反。对赏罚的时间和轻重,也以“天道”为依据,汉儒董仲舒所谓的春夏行庆赏、秋冬用刑罚,以及先教后刑、大德小刑的说法,就是明证。
　　其次,法律规范中的天人和谐。一者,中国古代法典的结构实际是依据“易”的思维方式安排的,从而构成一个体系严密的结构。而“易”的思维方式则是源于圣人对“天象”的观测和提升,因为“天道”是自足完备与和谐的。例如,《唐律疏议》以皇帝为中心,以官僚机构为羽翼,以庶民社会为基础,构成一个严密的体系;以“十恶”为主干,以“盗贼”为枝桠,以其他罪名为枝节,形成一个罪名系统;以实体法为基础,以“程序法”为辅助,构建一个法律运作图式。二者,即使是看似简单的“五刑”制度,也被解释成为“五行”的法律表述。三者,鉴于“天道”有“阴阳”之别,故尔,君臣上下、父母子女、官民良贱,也就有了绝然不同的身分等级,而这种等级,演化为伦理,抽象为“三纲”原则,表述为礼义法制。而法律有了“天道”的“形上”基础,也就显得神圣不可侵犯。四者,由于“天道”是自然和谐的,一旦出现非时的“风霜雷电”等天象,就是“天谴”的显示,它表明人类社会业已出现违背“天意”的乖离现象,必须得到纠正。据此,诸如“杀人偿命”的原则及“灾异赦宥”的制度,成为中国传统法律的重要内容。换句话说,只有“怨抑”得到平息,才能恢复“天道”的自然和谐,才能保持社会的安宁祥和。
　　最后,司法审判中的天人和谐。春夏两季是万物生长的季节,所以不得执行死刑;而秋冬两季则是万物肃杀的季节,因此可以执行死刑。假如违背“时令”进行杀生,上天就会震怒,就会降灾。根据《隋书·刑法志》记载,隋文帝常常六月棒杀人命,那时担任大理寺少卿的赵倬提出异议:“季夏之月,天地成长,庶类不可以此时诛杀。”这是以“天道”为理由的争辩。隋文帝则回答说:“六月虽曰生长,此时必有雷霆,天道能于炎阳震其威怒,我则天而行,有何不可。”回答虽然不合古人的一般理解,但是,隋文帝振振有辞的辩解,也是以“天道”为依据的。元朝着名杂剧作家关汉卿的《感天动地窦娥冤》是大家熟知的。故事告诉我们:因为窦娥被错判死刑,所以死刑执行之后,马上发生“三件”灾异的现象,其后,由于案件得到平反,灾异方才消失,而“天道”的自然和谐才能重新恢复。因为确信“天道”是自然和谐的,故尔,中国古人认为争讼是对自然秩序的破坏。相反,没有争讼的社会才是理想的社会,理由是它与“天道”的和谐秩序相互切合。
　　上面所述表明,中国传统法律以“天人和谐”为终极理想,而“天道”构成社会伦理和政治伦理的“形上”基础。伦理则是“天道”的具体化、条理化,伦理的社会基础是家族,心理基础是亲情。就“礼”而言,一方面具有“天道”的“形上”的神圣根据;另一方面,则是“伦理精神”的外在化、具体化,使伦理变成比较明确的行为规范。与此同时,它与伦理的精神原是相通的、一致的。法律一方面是“礼”的实定化、明确化,另一方面又是“礼”的强制保障。因为有了“刑”的暴力作为后盾,所以“礼”才能成为法律性的行为规范。这是中国传统法律“类型特征”的基本内涵,在上述四个方面的内容之间,有着内在的逻辑关联。一旦我们对此有了把握,那么中国传统法律的其他问题,大致可以由此得到比较合理的也是比较深入的解释。
　　三、中国古典法律的现代转型鸦片战争以来,西方文明凭携“船坚炮利”的军事技术的优势,强行轰开中国相对闭关的大门。作为一种“回应”的方式,19世纪60年代,满清政府掀起一场以“富国强兵”为宗旨的洋务运动。其时,军事技术是核心,不过随着运动的推进,军事领域的体制改革、经济领域的企业制度改革、教育领域的考试制度改革等等,也已稍稍触及。1898年,新一轮更加广泛、更加深入的制度变迁迅速“突入”中国近代历史舞台,这就是着名的“戊戌变法”运动。这场运动,一方面由于以慈禧太后为权力枢纽的最高统治当局担心既得利益由此削弱,始则顽固抵制改革,终则血腥镇压改革;另一方面因为维新派举措失当,改革终于在“血雨腥风”中夭折。但是,改革的诸多措施并未全都废除。或许可以这么说,这场轰轰烈烈的“戊戌变法”运动在形式上是“失败”的,然而,它在实质上却不完全是“失败”的。
　　1900年,庚子之变爆发以后,慈禧仓皇“西狩”之时,颁布“新政”上谕,一场比“戊戌变法”更为全面激进的改革,由此拉开序幕。而1904年的日俄战争,立宪小国日本战胜专制大国沙俄,引起朝野震惊,改革的步伐加快。当然,国内改良派的呼吁、革命派意图推翻帝制的活动,加以近代商人阶层的兴起、商人改革法律制度的请求○17汇合成为一种巨大的压力,这也是重要原因。其后,晚清的政治法律改革朝着两个相互关联的方向展开:变法与修律。就“变法”而言,到1906年,政治体制改革进入较有实质意义的阶段。总体上说,是引进西方和日本的宪政体制,以“三权分立”为楷模。改革中央官制、筹办议会机构、建构司法独立体制、地方自治运动也在渐次展开。这样,一个不尽完备、问题多多但具有现代意义的“宪政”架构得以初步形成。
　　从“修律”来看,1902年,清廷任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,着手准备。1904年修订法律馆开办以后,相继制定宪法、刑律、商律草案、民律草案、法院组织法、民事刑事诉讼法等部门法,一个现代意义的“六法”体系得以在“文本”上初步建构起来。就宪政改革而言,满清政府虽然继续竭力维护皇帝的专制统治,然而,皇帝的权力至少在形式上已经受到某种限制,所以,与过去的皇权体制已经有所不同。从部门法律看,满清当局尽管反复强调必须保存中国历代相传的礼教纲常和民情习惯,但是,在法典或草案中,传统的礼教纲常和民情习惯已经不是主体,而西方近代的法律概念、制度、原则和精神,构成这些法典或草案的基本内容。故尔,晚清的“变法修律”运动的结果,至少在“法律文本”上已经造成与中国固有法律传统的断裂。
　　1912年,辛亥革命爆发。南京临时政府的法制建设,主要集中在宪政体制与社会改造两个方面,其中,最具代表性的是《中华民国临时政府约法》。继之而来的北洋政府虽然也有多部宪法及部门法典的制定,然而,对军阀政权来说,宪政建设简直成了历届总统实行专制统治的绝妙“修饰”,没有什么实质意义,而部门法典,仅仅是对晚清法典草案的稍事修订而已。1928年,南京民国政府成立,陆续制定了各类法典及法规,最终形成了“六法”体系。
　　当然,考察现代中国的法律建设,还有一个内容不能忘记,就是中国共产党领导的新民主主义政权的法律制度。这一时期法制建设的特点有二:首先,按照共产主义的理想进行法律制度的建构;其次,根据各个时期革命的特殊任务进行具体的制度设计。这一法律制度实践的结果,就是改造了中国的基层社会组织,奠定了新兴人民政权的基础。从中国法律的现代转型中,下列两点值得注意:第一,一个现代性的法律体系得以初步建构,至少在“法律文本”层面上,所谓有限权力、自由民主、个人权利、公平正义等基本法律观念逐渐为人接受;第二,法律建构与社会现实之间究竟应该如何保持必要的张力,已经引起人们的关注,这既是中国法律史的问题,也是我们今天必须面对的问题。

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