【www.rjdtv.com--行政法论文】

　　摘  要 :《行政强制法》第 43 条基于生存照顾的考虑，对断水、断电做了禁止性规定，但对该条的具体适用等问题却存在诸多争议。通过对实施层面的考量，断水、断电的使用是属于有条件的限制性使用，作为行政强制执行手段在正当性上仍存在不足，不能通过扩大性解释而获得合法性。运用该手段时，不能简单基于实施效果的考虑，必须进行综合性衡量。为了防止对行政相对人合法权益的侵害，应当从法律依据、适用条件及程序设置三个方面实现对断水断电等手段的法律控制。

　　关键词 :行政强制执行 ;断水断电 ;特许经营

　　一、问题的提出

　　按照《合同法》、《电力法》、《水法》等法律规定，断水、断电往往是作为违反供应合同所确定的义务时由供应方所采取的制裁手段。当断水、断电等这种合同手段成为行政手段时，使得原本错综复杂的特许经营与行政强制交织在一起。且对于《行政强制法》第 43 条还存在以下争议 :

　　第一，适用范围与对象。第 43 条在立法方式上采用否定性概括规定，明确规定不得对居民生活采断水、断电、断热、断气等措施，那么是否意味可以对企业的生产经营采取这几类措施呢。权威解释是"这一规定的对象仅指居民生活。至于法人和其他组织，行政机关依然可以采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式督促其履行义务。"对于执行对象，能否按照非此即彼的思路进行类推呢？

　　第二，语意模糊、指代不明，缺乏可操作性。该条所包含的相关行政决定中"相关"如何理解？该条限制的主体是行政机关，那么能否申请法院对居民生活采取这些强制手段？另外对家庭旅馆、家庭手工作坊等以住所地作为经营场所，水、电不仅用于生活，而且用于经营。若对此类经营者做出断水、断电的处理，在迫使其履行相关行政决定的同时，也直接影响到了居民的生活。

　　第三，公用事业单位等经营者的配合义务与履行合同义务之间的冲突。供用水、电合同的主体是电力、自来水公司，若出现法定或约定的断水断电情形，有权采取断水断电措施的也只能是电力、自来水供应公司。那么行政机关通过行政决定采取断水、断电的正当性何在？从法学理论上看，行政决定一旦做出就具有法律效力，行政相对人以及相关人就具有了配合与协助的义务，使得行政行为的内容得以实现。经营者既具有配合义务，又具有履行供应合同的义务，这也正是导致公用事业单位纠结作为行政强制执行手段的断水、断电的两难之处，配合与协助义务是否必然优先于履行合同的义务呢？

　　二、断水、断电的实际运作中的考量

　　经对现行法律规范的梳理，通过断水、断电等方式来达到目的，是在以下三种类型上来使用的 :

　　1. 对拒不履行合同义务所采用的强制手段。根据《城市供水条例》第 35 条，针对未缴纳水费、盗用或者转供城市公共供水等六种情形情节严重时，城市供水行政主管部门或者其授权的单位经县级以上人民政府批准，可在一定时间内停止供水。《电力供应与使用条例》第 39、40 条对停止供电也做了严格规定。可见，断水、断电的实施情形必须是法律规范所规定的，是一种非常严厉的合同违约制裁手段，只有在合同一方当事人违法行为情节严重时，而且还必须经相关机关批准等程序才可以适用。

　　2. 基于防止公害考虑，紧急情况下可实行断水、断电等措施。北京市《关于实施北京市突发公共事件总体应急预案的决定》（京政发 [2005]17 号）规定：重大以上突发公共事件发生后，如现场有起火、存有易燃易爆危险品、漏电、漏水、漏气等情况发生，现场先期处置人员要立即通知有关主管部门实施灭火、排爆、断电、断水、断气等措施，清除现场危险品，避免次生危害的出现。

　　3. 对拒不履行行政义务的采取断水、断电等手段，即拒绝供给。这是对违反行政法义务的人，拒绝行政服务或财务供给的行为。行政所供给的各种服务或财务供应，对如今国民生活来说是不可或缺的，因此，这种拒绝作为确保履行行政义务的手段，确实可以有效地发挥作用。目前，在环境保护、城市规划等领域中广泛地使用这一手段。国家环保总局《关于 1998 年取缔、关闭和停产十五种污染严重企业工作意见的通知》规定"对"十五小"企业要逐一落实，坚持标准，切实做到"断水断电、拆除设备、吊销执照、清除原料","杜绝死灰复燃。"从立法趋势与层级上来看，对于断水断电作为行政强制执行手段的规范越来越规范化、立法化。间接强制优先适用的理念，加上在日常执法中行之有效，使得行政机关越来越偏爱这种执法手段。

　　随着城市化进程加快，因拆迁补偿难以达成一致，暴力野蛮拆迁事件时有发生。断水、断电作为拒不履行行政义务的强制手段开始频繁地出现在拆迁过程中，迫使被拆迁人就范，这也是断水断电被理论界和民众不断诟病之处。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第 31 条规定采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任 ;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些基本上表明国家对于在拆迁过程中通过采取停止供水、供电、供热、供燃气等易激化矛盾、引发群体性事件的手段是持否定态度的。综上分析，我国立法主要是禁止对居民的生活用水、用电采取拒绝给付的方式，这体现了对公民生存权的尊重，符合法治精神和人权要求，对于断水、断电的使用是有条件的限制性使用。

　　三、行政决定不能成为合同终止的正当理由

　　我国公用事业运营的基本模式是政府投资建设，财政补贴运营，国企通过垂直一体化的生产方式来垄断经营。在这些领域，政府越来越多地借助民法手段推行管理，以行政合同、政府外包、特许经营、民营化等形式，将给付行政任务委托或转让给私法组织承担，政府以法定或者约定方式进行监管。

　　《行政强制法》第 43 条从涉及的法律关系来讲，除行政机关与相对人、行政机关与公用事业单位之间的行政管理关系外，还涉及到公用事业单位与相对人之间的供应合同关系。前者是我们通常所谓的特许，属于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。而后者则属于《合同法》等所调整的内容。"在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。"在合同法中，供水、供电合同是一种继续性买卖合同，是供水、电企业与用水、电者之间建立民事权利义务关系的唯一契约。上述停止供应水电的法定情形中并不包括行政机关的决定。《合同法》第 107 条规定 :"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。"

　　供应一方执行行政机关的相关决定履行配合义务，能否成为免除合同违约责任的正当理由呢？根据依法行政的要求，能否对此进行扩大解释，还是秉承限缩性解释，把正当理由仅仅局限于双方当事人所承担的权利义务。关于行政决定作为执行依据是否具有正当性？有学者认为"在国家和公民之间的请求权和其他义务的执行方面，行政行为如同民事裁判那样具有执行根据的功能。"也有学者认为合同利益高于公共利益的观点过于绝对，认为"若单以'私法契约'之理由，来主张'公法上之强制手段'之不当，是否过于强调私法所有权绝对之概念，而将私法关系之利益列在公法关系之上，此种观点，并不做法益衡量，仅以主观意见来评断私法关系之优越性，似乎未尽周延。"公益与私益同样值得尊重与保护，行政行为在一定条件下也可成为执行的依据，但这并不意味着不受条件的约束。

　　"特许不但将私人的主观能动性与公共控制联系在一起，而且将公法与私法的法定和约定救济法律制度联在一起。"断水断电的行政决定直接导致供应企业不能履行合同义务。合同是法治范式的典范，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。断水、断电所涉及权益与相对人所负担的行政义务是不是必然要有联系？若没有联系，拒绝给付的理由是否成立？水、电供应方的权益是否需要利益衡量？作为供应合同一方的行政相对人能否向法院请求强制履行合同，或者控告供水、供电公司违约？这些问题都对《行政强制法》第 43 条第2 款在实践中的应用提出了挑战与质疑。

　　供应合同是在《合同法》中加以规定的，但其私法形式的背后却是政府权力在起作用。"无论公用事业属公还是私，法律总会发现 :公用事业与生活消费者之间是合同关系这一观念存在许多困难，当价格和其他条款是格式化了的，并且以命令的方式规定时，相信那种关系仍具合同性质的倾向，并未改变那方面的困难。"对合同的内容和形式，消费者没有太多选择权利。"特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。可以认为特许或是一种规作为行政强制执行手段的断水、断电制方法，或是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。"特许具有增强责任的特性，一方面供应商要让消费者满意，另一方面要对政府负责。 特许要发挥应有的功能，就必须有优良的管理、有效的腐败防范机制和对特许经营者的监督。

　　在特许实施的过程中要明确政府的角色，否则角色混同会削弱和淡化每种角色的作用。在特许中，"提供服务并非政府的义务，政府的义务是保证服务提供得以实现。"政府的作用主要是监督供应商提供质优价廉的服务，但不能利用监督地位来迫使供应商作出和其供应合同无直接联系的其他义务。行政决定内容的实现与供应合同之间不能出现本末倒置，可以因行政决定内容的确立导致供应合同无法履行，但绝对不能因供应合同的无法履行去实现其他行政决定所确立的义务。

　　四、生存权、营业自由保障与执行效果

　　"由于行政上强制执行本质上并非处罚，在强制措施之执行手段上无关乎违反义务相对人之责任条件、能力之考量，断水断电之强制措施一经着手，仅能考量断水断电对行政机关之行政目的能否达成。"而对于相对人的其他权益、社会效果以及社会评价则无暇兼顾。"就国家对人民生活照顾义务，以及衍生公共安全与公民健康的潜在危险来看，'断水、断电'的规定与生存权、工作权之宪法保障恐有抵触。"因此，对强制手段的评价，须立足宪法的基本权利。否则，一个无视公民权利的旨在追求行政效率的执法手段，必定是与法治背道而驰的手段。

　　"生存照顾"是由德国法学家福斯多夫引入到行政法领域的，一直被看做国家负有给付义务的正当性来源。德国基本法第 1 条第 1 项规定 :"人性尊严不可侵犯。国家一切权力对其负有重视与保护的义务".保护意味着国家不仅止于不去侵犯，也要保证不受其他主体的侵犯，同时要肩负起积极保证人性尊严的宪法义务。"生存权不仅是防御国家随意剥夺生命的防御性人权，同时它也是具有积极意义的请求国家照顾、维系其生命之权利……"凡涉及公民生存所必需的给付，都涵盖在生存照顾的范围之内。政府负有一种普遍性、无因性的义务，这一点在当下法治社会已基本达成共识。生存照顾是现代给付行政下的国家任务，即便是公用事业单位提供，并不能减少国家所承担的义务。

　　水、电供给是公民生活的基础性条件。"因为提供如此设施和负担如此职责的正是行政，所以为了扩充国民最低的生活条件，以确保他们能过健康且文化性的生活。"国家在给付行政中已由给付实施者转化为给付保障者。国家对于涉及公民日常生活的给付活动，通过许可、指导、规制以及监督等众多方式来确保公民日常生活所需要的相关物质以及公共服务等同于政府所提供的一样，且无差别待遇。

　　"政府对私法形式的采用加强了而非减弱了要对公共利益进行保护的理由。"在服务行政领域，民事合同成为政府提供公共服务的强有力的助手，并且也沦为制裁手段。强制执行手段应符合比例原则，充分尊重当事人的合法权益，平衡公共利益和私人权利的关系，不能为了公共利益而给当事人的私权造成过度的损害。作为确保履行义务的强制手段，采取的执行手段必须有助于执行目的的达成，即从实施效果角度进行考察。断水、断电作为行政强制执行手段的运用是希冀通过私法形式来达到公法目的的运用。当私人的行为有违法情形时，停止供应水电等生活必需服务，目的在于以此让私人纠正其相应行为。强制手段所带来的副作用应当与其追求的目的相称，即应在执行机关可以预测的范围内。

　　不得欠缺合理的、充分的实质上的理由。只有持正当理由，才可拒绝供应或拒绝供应合同的要约。所谓正当事由是"指必须与该作用存在着事务的关联性。即拒绝供应自来水、电力等或停止供应，只有在不能满足供需条件或违反供给行政上的服务时才能允许。"相对人虽应受到处罚，但却不必遭受不合乎目的的处罚。因此，行使断水、断电等手段应当与水、电等基础性因素有关。如果使用行政强制执行手段是为了落实行政行为所确立的行政法上的权利义务，则不能将该强制手段明示或暗示地运用于其他义务上。反之亦然，一个在其他的正常的法律关系中存在的因素，则不能被用来落实行政行为所确立的行为义务。

　　五、基于审慎立场的法律规制

　　（一）法律依据按照"法无明文授权不得为"的法治原理，既然该条未明文规定行政机关有该项职权，行政机关就不得采取相应措施。在社会管理普遍倡导创新的氛围下，在功利主义的刺激下，鉴于断水、断电的实效，是否要遵循严格的法定主义？立法机关在这一问题上态度是比较暧昧的，至少是不明确的，基于功利主义的逻辑考虑的强制执行手段应当受到必要的法律约束。"南阳高新区梦灵钒业加工厂诉南阳高新区管委会违法断电"一案中断水断电尽管在实施效果上有可观的预期，但对营业自由、健康权以及生活保障构成不同程度的限制和侵犯，法院认为国家、河南省的相关法律法规并未授权被告作出停电、停产通知的权力。高新区管委会在无法律授权、无法律依据的情况下致函靳岗电管所要求其对原告进行断电并通知该厂停产的行为违法。该判决也印证了行政强制手段必须有法定依据才具正当性。

　　"物理强制性使行政执行需要遵守的合法性要求更加严格，强制方法必须由法律列举规定。这些严格标准的目的主要是限制行政权，使这种强制措施对潜在的相对人具有可预测性。"行政机关所做的行为不需要经过法律明文规定或授权的主要是内部行为和行政给付行为，执行主体的决定若无法律法规的明文规定时并不能成为实施断水断电的依据，基于依法行政与人权保障的考虑，执行手段的创新应当遵循法定列举的形式。在效率与公平之间，更要注重公平。因此，对《行政强制法》第 43 条第2 款的理解不能作无限制的扩大理解。对于行政执行机关的协助义务，应当有法律的明确规定。特别是在协助义务与其他民事义务相冲突时，更要加以明确。行政强制法仅在"冻结"中规定金融机构的配合义务，而对其他行政强制手段实施中的配合义务并未规定，导致配合义务的履行无法可依。

　　（二）适用条件基于风险规制的考虑，为促进社会公共卫生、健康和安全、环境保护，可以有节制地适用断水、断电这一手段。而不能借社会管理创新之名，肆无忌惮地对此采用放任自流的态度。须有单行法律对实施断水、断电的主体、对象、领域做出规定。

　　1. 主体。断水、断电的行政决定应由哪个机关做出？叶必丰教授认为 :"这种影响义务人生存权和发展权的强制执行权不能由企业实施，而应当由有执行权的国家机关做出决定，然后由有关企业协助执行。它也不能由法规和规章来规定，而只能由作为法律的行政强制法来规定。"但按照《行政许可法》第 67 条规定，特定行业的市场准入行政许可的被许可人未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。能够决定停业、歇业的应当是做出特许决定的行政机关，其他行政机关无权做出断水、断电决定。而《市政公用事业特许经营管理办法》第 23 条规定 :未经直辖市、市、县人民政府批准，获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。 获得特许经营权的企业擅自停业、歇业的，主行政强制执行手段的断水、断电管部门应当责令其限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。综合以上规定来看，即使要做出断水、断电的决定，也应由行政许可决定机关或主管部门做出较妥。

　　2. 对象。结合《行政强制法》第 43 条与《浙江省水污染防治条例》第 51 条规定"排污单位拒不履行县级以上人民政府或者环境保护主管部门作出的责令停产、停业、关闭或者停产整顿决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电的决定。"我国台湾地区"行政执行法"也明确规定断水断电只能适用于违法情节严重的企事业单位。因此，断水、断电等停止供应手段仅限于企事业单位，是适合我国实际的。

　　（三）程序设置1. 许可决定机关与执行机关联席会议制度。鉴于《行政强制法》与《行政许可法》所规定的内容与现实生活中的衔接上的脱节，加上执行机关与特许决定机关并不重合，在涉及断水、断电之前应当召开联席会议，可在行政机关之间进行协助。

　　2. 引入评估机制。鉴于水电气暖对于公民及其企业生活生产的重要性，在采取断水断电之前应该对可能带来的潜在风险进行合法性、合理性以及社会稳定风险评估。这也符合《行政强制法》所规定的最小侵害原则的理念。

　　3. 与其他行政强制手段之间的转换与衔接。作为最后手段的断水断电只有在采用其他方法无效果或有紧急情况时才可适用。否则，不得轻易使用。我国强制法的规定较为粗略，对于断水、断电的前置行为以及程序性规定，缺乏具体、可操作性的手段，必须通过单行法律法规对此加以细化。在采用断水断电时还必须履行告知义务，使得相对人对此有所准备或采取其他相应的措施进行弥补。另外在行政救济中还应当确立以停止执行为原则、不停止执行为例外的思路。总之，完备的程序设置足以把断水断电所带来的损失降低到最低限度。

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