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　　【题目】网销假冒注册商标商品违法行为认定探析
　　【第一章】假冒注册商标产品网络销售犯罪的概述
　　【第二章】网上售卖假冒注册商标商品犯罪认定的困境
　　【第三章】假冒注册商标产品网销违法认定困难的原因分析
　　【第四章】网售假冒注册商标商品犯罪认定的解决路径
　　【结语/参考文献】互联网销售假冒注册商标产品的认定研究结语与参考文献

　　第 1 章、网络销售假冒注册商标商品犯罪的概述

　　网络销售假冒注册商标商品犯罪是根据社会经济发展的变化，在《刑法》第 214 条“销售假冒注册商标的商品罪”的方式基础上衍生出来的一种新的犯罪方式，因而对其基本的内涵和外延的厘清以及对其特点的分析，是实现对该犯罪行为予以入罪认定的理论基础。

　　1.1、网络销售假冒注册商标商品犯罪的概念厘清

　　1.1.1、假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪

　　我国《刑法》第 213 条和 214 条分别规定了假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪两项罪名。假冒注册商标行为构成犯罪，又进而销售该假冒商品的，仅以假冒注册商标罪定罪处罚。销售假冒注册商标的商品罪不以假冒注册商标为基础，仅以已有的他人假冒的注册商标的商品为对象的销售行为，主观上以“明知”为前提，客观上仅实施销售行为。《知产解释》第 9 条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”对于主观方面的认定具有一定的隐蔽性，除了以上前三种情形具有一定的客观指向性外，第四项的兜底性规定，则含糊的概括了其他情形，一方面是赋予司法机关自由裁量权，另一方面是给该罪的主观认定工作带来巨大的挑战。对于“销售”一词立法并未作出具体而明确的界定，在经济学概念上，“销售”不仅是指提供产品或服务的行为本身，还包括为促进该行为进行的有关辅助活动，例如广告宣传、促销推广、展览务等行为。按照实践中的交易?习惯来看，网络销售假冒注册商标商品犯罪行?为主要由前期推广、接受订单、交付货物和收取货款等四个阶段的行?为构成。笔者认为销售假冒注册商标的商品犯罪的“销售”概念以此为基础，则其应当包含出售、租赁或其他任何方式提供产品或服务的行为，并且与该行为相关的推广、展览、促销等行为也应当纳入“销售”的范畴。

　　1.1.2、销售假冒注册商标的商品罪与网络销售假冒注册商标商品犯罪

　　“销售假冒注册商标的商品罪”与“网络销售假冒注册商标商品犯罪”两个概念中，前者是我国《刑法》规定的罪名，后者并非为《刑法》规定的单一的罪名，销售假冒注册商标的商品罪中也未专门规定有关“网络销售”的条款。

　　对于两者的关系，笔者认为，网络销售假冒注册商标商品犯罪是我国社会主义市场经济发展过程中，随着科技的发展和经济发展方式的转变，而呈现出的一种新的犯罪方式，或者说出现的一个新的犯罪平台。网络销售是以互联网为主要手段，为达到一定的营销目的营销活动，具有互联网和营销的双重特质。因而，对于网络销售假冒注册商标商品犯罪仍然应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。但是由于网络销售假冒注册商标商品犯罪具有自身的特点，在认定过程中完全依照销售假冒注册商标的商品罪的一般认定方式，容易陷入对具有网络销售特点的情形的认定困境。

　　1.2、网络销售假冒注册商标商品犯罪的特点

　　虚拟经济的背景下，销售的商品具有概念化和虚拟化特征，消费者以商家提供的信息和部分买家的评论为甄别基础，并非如实体经济中，直接对实物进行甄别。因而与实体经济下的销售假冒注册商标的商品罪的犯罪相比，网络销售假冒注册商标商品犯罪在客观上更加的简单灵活，具体而言表现为以下特点：

　　1.2.1、网络销售主体多元，定性难

　　网络销售主体根据所依托的平台，分为以网络交易平台为依托的网店和无网络交易平台的私人推广销售主体。根据是否有实体店，分为无实体店的网店和有实体店的网店，其中有实体店的网店中包括品牌产品的官方网店，除了销售反向假冒注册商标的商品外，一般都不容易发生销售假冒商品的行为，因而本文仅在销售反向假冒注册商标的商品行为中稍微予以讨论。无网络交易平台的销售主体，多为通过微信、微博、QQ 等社交软件，向相关好友推送或推广相关商品信息。以当下消费群体使用频率较高的微信为例，销售者通过向朋友圈或者微信群发送、推广假冒注册商标的商品信息，通过私聊的方式商讨价格和数量，或者以同城交易的方式完成销售行为，对于该类主体，难以固定相关证据而认定其为犯罪主体。微商中，销售主体常常会发展代理，通过代理来拓宽销售渠道。有些通过朋友的转发来加速信息的传递，对于长期转发该类假冒注册商标的商品信息却又不从事销售的推广主体的定性，也较为复杂。总体上，网络销售主体相较于实体销售主体而言，更具多元性，分工也更加细化、明确，共同犯罪现象较为普遍，从而提升了对其是否为犯罪主体定性的难度。

　　1.2.2、网络销售渠道多样，覆盖面广

　　网络作为一个信息快速传递的开放性空间，信息传递速度快，获取渠道多元。从另个角度而言，网络销售的渠道也是多元的，能够迅速覆盖不同领域和不同层次的受众。近五年间，我国线上经济获得了迅猛发展，以电子商务平台为依托的网络销售成为我国经济快速增长点，如淘宝、京东、天猫、易趣、闲鱼、当当、亚马逊等。与电子商务平台相对应的是非电子商务平台，以微信朋友圈、QQ 空间、微博以及相关网页推介广告为依托，开展网上推广。以苏宁、国美等具有线下实体商场以及其他实体商店的商家，也逐渐开发线上和线下的联动销售渠道。线上渠道多样，线上、线下相结合的销售，使得网络销售的覆盖面更加广阔。

　　1.2.3、网络销售方式隐蔽，监管难度大

　　以销售渠道为基础，销售方式可以分为以电子商务平台为依托的线上交易和线上下单、线下取货等形式；非电子商务平台的私下灵活的销售方式与电子商务平台不同，以微信为例，其销售方式较为隐蔽，多以熟悉的朋友为辐射范围，再通过朋友进行二次、三次辐射。正规的电子商务平台总体上的准入门槛较低，对于入驻平台的经营主体销售的产品或者提供的服务是否侵犯注册商标权难以进行实质的审查。微商与淘宝等电子商务平台销售相比更具有隐蔽性，它不用像淘宝店家一样将商品信息公布于网页上，只需要简单的图文说明以吸引买家即可，而且也没有第三方平台的监控。这种简洁的销售模式使微商的销售方式具有一定的不确定性，市场监管主体更难以发现该类销售假冒注册商标的商品的行为。

　　网络销售商品在销售平台上的虚拟性和概念化，使得销售者采用以假卖假或以假充真的销售方式销售假冒商品。例如在淘宝网查出的销售假冒韩国化妆品的网店，大多以假充真；对于网上非合理低价销售的奢侈品，则较多为以假卖假，这些都是在现实生活中具有普遍需求的商品或者销售者找准消费者的低价买假心理需求应运而生的销售产业链。网络销售假冒注册商标的商品的产业化，使得该类犯罪行为逐渐形成完整的利益链，从而使销售假冒注册商标的商品更加隐蔽。

　　1.2.4、网络销售市场针对性强，领域范围宽

　　网络销售假冒注册商标的商品涉及各行各业和公众日常衣食住行的各个方面，尤其是具有较强的市场需求性或者稀缺性的商品更容易成为假冒注册商标和销售的对象，网络对信息的快速整合能力又反过来为销售者提供了重要的市场需求信息。例如在淘宝查获的大批销售假冒韩国品牌化妆品的网店，在电子产品、儿童玩具、品牌箱包、食品等各领域也都出现大量的销售假冒注册商标的商品的现象。由于网络虚拟空间中无现实生活中的地域划分和相关限制，所以犯罪嫌疑人可以通过网络向全国或世界各地销售假冒注册商标的商品，这就使得该犯罪的地域跨度极大，涉及的商品领域范围也遍及除国家特许经营等商品外的各行各业，因而该类犯罪的社会危害性相较于传统犯罪?大。

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