【www.rjdtv.com--民商法论文】

    摘　　要　时至20世纪,在社会化思潮推动下,出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势,法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。以自由竞争为基础辅以必要的国家干预的现代混合经济体制取向,决定了民商法私法属性的恪守与经济法作为社会法范畴的生成。它们既彼此独立,又相互协调。二者各以不同方式和程度对整个法律体系社会化观念的共秉及产生变迁史上的承接性,则注定了它们在调整领域的交叉渗透和调整方法上的继承与超越。
　　关键词　经济法　民法　商法　公法　私法
    一、从历史本源来看,经济法与民商法分属社会法与私法范畴,它们彼此独立、相互协调。时至20世纪,自由放任主义发展到极致而走向自己的反面,其所积累的个体私利与社会公益的矛盾益愈激化,以其为基础构建的社会经济秩序面临着历史的抉择与转折,即必须按照风起云涌的社会化思潮进行重整。其结果,一方面个体自由与私利基于对社会公益的尊重为自身设定了必要的边界;另一方面国家也不再恪守“守夜警察”的角色定位,而作为社会公益最权威的代表谨慎有力地将公共权力扩张渗透到社会经济生活的各个领域,于存在“社会限度”的地方矫治“社会失灵”。由此,基于对社会公益的尊重和促进,先前被断然隔离的市民社会与政治国家打破其原有疆界而彼此渗透交融,出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势。现代社会经济秩序也自然被赋予了以此为表征的社会性属性。与之相适应,现代社会经济的法律秩序中亦出现了“公法私法化”与“私法公法化”的交融发展趋势,表现为传统私法领域的民商法中诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入,所有权绝对、契约自由、自己责任三大基本制度的社会性修正和大量强行规范的充斥,以及传统公法领域的行政法中大量弹性规制手段的引入。社会化所带来的社会经济关系的复杂化、立体化和多元化发展最终导致了法律调整的交错融合性演进。法律调整的演进势必导致法律部门的重整。然而,法律部门的划分,一方面取决于客观社会关系,另一方面则受制于法学家的理论概括。面对盘根错节、相互纠缠的法律现象,新时代的法学家见仁见智,有的认为法律调整的交错融合部分并未超出传统公、私法的界限,有的则认为这意味着高扬社会本位理念的经济法等社会法部门的产生。而“经济法”语义表达的模糊性,又在相当程度上干扰了其实质内涵的揭示。历史已经证明:在传统私法领域中,商法“总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”。其在社会化思潮中,又一次首当其冲。因为,它所调整的生产经营关系与“体现国家社会经济职能的管理关系牵连在一起”并“对整个社会生活具有决定性作用”,因而“不可避免地要引起国家不同形式和不同强度的干预和控制”,“楔入相当范围的公法性规范”。因此,“私法公法化”主要发生在作为民法特别法的商法领域,由私法变迁限度所引起的经济法与民商法地位探讨,便可简化为经济法与商法关系的探究。
　　首先,商法私法属性的恪守。就其本源,商法是天生的私法,其产生就是要为中世纪的封建商人构筑自由贸易的堡垒。关怀商人利益的初衷,注定了商法品格中无以泯灭的私法性烙印。诚如拉德布鲁赫所言:“商法是基于个人主义的私法品质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私而聪明的人而设定的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”虽然其后随着商品经济关系的日益发达扩大,商人特殊阶层的消灭和商行为的泛化使商法经历了由独立法域向民事特别法的地位变迁,但始终未变并作为这一变迁前提的,乃是其对私法自治理念的秉赋。在社会化观念冲击下,商法私法属性的恪守缘于现代市场经济的客观要求及民法作为私法的局限性。置于整个社会结构的社会化整合背景中,现代市场经济的取向为兼容自由竞争与必要国家干预的混合经济体制,在此作为第一性基础而被珍视的,依然是激发活力与繁荣的市场自由。自然,与之相应的市场经济法律秩序中,调整自由竞争关系的私法领域,仍然占据基本法地位。而私法领域的调整,又实非市民法所能独自担当。市民法千百年的变迁史在证明其强大的生命力与扩张力的同时,亦在证明着罗马私法理论为其框定的局限;而作为罗马法理论变形的商事法规范则在丧失其独立依托的同时,亦保持着旺盛的生命力——先前商人间基于交易安全和交易效率方面考虑而在特殊领域对传统市民法理论所做的变通,至今仍然责无旁贷地适用于营利性主体的经营活动,而市场经济的精髓又不外表现为生产经营活动的高度发达。正因为如此,商法得以经受具有醇厚底蕴的罗马法理论势不可挡的重整,而保持其特别法地位却并不自此湮灭于市民法的强大扩张中。社会本位法的取向,并未克服市民法的固有局限;而商法的灵活性又恰恰与民法的稳健性相映生辉,甚至更适合于现代市场经济高度发达的生产活动。由此,商法必被要求恪守其私法属性并安分于其民事特别法的归位。加之,伴随经济生活中人的商化及商行为的泛化,出现了“民法商化”的趋势,民法理论与商法理论更加紧密地交融渗透。由此,民商合一的格局更趋稳固。至于商法的公法化现象,只不过是进一步证明了其“具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力”而已;其中“颇多属于公法性质的条款”乃“为保障其私法规定之实现”,并不影响“其以私法规范为中心”的私法属性,亦不危及其在尊重社会公益的前提下对个体私利的关怀与推进。至此,商法私法属性的澄清,不言自明地昭示了其变迁限度——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就;对社会公益的消极尊重亦不能替代积极推进;而高扬社会公益本位理念的经济法等社会法必在超越其变迁限度之地脱颖而生。亦即,当“商法之公共性尚且隐现于其营利性之后”二者并“未达到浑然一体”时,“商法和经济法,似乎仍具有各自存在的理由”。至于那种主张把公法、刑法、社会法中与经济活动有关的规则融合到古典商法中,以此搪塞“商法不能适应本世纪经济发展”的责难,因其一方面无视经济法等社会法作为独立部门法的客观必然性,另一方面又“导致对商法的传统形象的严重歪曲”,实不足取。
　　再论经济法与民商法的关系而那种针对“商法公法化”现象而主张将商事法规分为“商事活动法和商事管理法”交由民法和经济法分而治之的观点,一方面由于商事领域法律调整的统一性使紧密交融的公法性规范和私法性规范的“二元划分”实为艰难机械,另一方面乃出于对商法变迁及归位的误解,因此亦有所不妥。其次,经济法作为社会法范畴独立地位的重申。如前所述,当自由放任主义的极度张扬诱致市民社会潜在“公共性”要求表面化时,国家作为社会公益推进者而综合运用各种弹性化公法和私法手段对私法自治领域所为之必要的限制和干预,最终促成了传统公法和私法领域不可分解的交融渗透。作为该交融渗透结果的,则是一个在理念上追求社会公益本位,在法律调整上综合运用各种公法手段和私法手段进而超越于传统公、私法变迁限度的第三法域——社会法的诞生。由于市民社会不外以市场经济为其本质和核心,因而体现国家干预经济的经济法又构成了该新兴社会法域的典范。“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考察和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候”。的确,经济法是以对经济协调运行的关怀而贯彻其社会整体经济利益本位理念的;“矫治市场失灵之法”成为对其功能最贴切的概括;进而“共同经济”和“规制交易经济”则构成其最本质的调整领域——自由经济的局限不外在于宏观运行的盲目性和市场竞争的无序性。总之,自由竞争为基础并辅以必要国家干预的混合经济被证明为现代市场经济体制的必然选择;而体现其基本要义的经济法亦因此获得了无可辩驳的独立地位和强大的生命力。至于经济法产生初期,那些将其仅归结为研究方法或名称概括的观点,终会随经济法的日益成熟发达而不攻自灭。而对传统部门法调整方法的有机综合运用,则恰恰构成经济法的固有优越性及其发展支点。综上所述,在社会化变迁背景下,自由竞争为基础辅以必要国家干预的现代混合市场经济体制的取向,决定了民、商法私法属性的恪守与经济法作为社会法范畴的生成。民、商法与经济法分别负载对个体私利和社会公益的直接关怀,担当着“自由竞争”与“国家干预”领域的法律调整,既彼此独立又相互协调,共同推进着作为其统一基础的现代市场经济的繁荣、和谐、高效发展。另外,二者各以不同方式和程度对整个法律体系社会法观念的秉承,使其分立基础上的协调更为有机、自然;甚至二者之间法律调整上的交叉与承接,亦可在一定程度上溯源于此。
　　二、从法律调整看,经济法与民商法形成交叉融合与继承超越的关系现代混合市场经济体制的本质要求决定了民商法与经济法宏观上的独立与协调,而二者对社会法观念的共秉及其产生变迁史上的承接性,则注定了其调整领域的交叉渗透与调整方法的继承与超越。
　　首先,二者调整领域的交叉与渗透。该论题直接关系经济法与民商法的边界划定及体系构建。经济法与民商法虽依本质彼此独立,但社会化的变迁背景却使二者无以断然划分,绝然隔离。从表层意义观之,经济法作为业已出现的法律综合调整的部门整合产物,不过是作为传统公、私法相互渗透的一部分而于其交互融合不可分解之处裂变而生,不过是私法公法化中的突变部分。由此,在法律调整社会学意义上的“量变”与“质变”难以定夺的地带,即在私法中体现较强公法性的领域,出现了经济法与民商法划疆封界的模糊地带和交叉地带。深层探究,则经济法与民商法虽分别以社会公益和个体私利为终极关怀,二者似乎秋毫无犯,但个体与社会的内在逻辑统一却注定了其相互间的交叉渗透。社会作为个体的群体,须以个体的自由与活力为基础;而依存于社会的个体,亦自有其“公共性”的内在要求——“市民社会中的个人生活,并不能摆脱自身的社会性而存在”。其个体私利的关怀须以社会公益的尊重为前提。反映在相应的法律中,则一方面表现为经济法作用域的局限(仅在“市场失灵”之外引导“共同经济”,规制“交易经济”)及其中大量私法弹性手段的运用,一方面表现为传统私法领域的社会性修正。由此,在国家作为私法主体进行非权力型经济规制的领域以及规制“交易经济”领域,作为社会法的经济法与民、商法中的社会化部分,不可避免地发生了交叉重叠。该交叉重叠领域的部门归位,在此因其调整方法的综合混用,而只能依其主导理念取向进行划分——推进社会公益者划归经济法;关怀个体私利者划归民、商法。具体析之,不外以下几种情形:
　　1.反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的部门归位。此乃典型的“私法公法化”领域,集中体现着传统自由“交易经济”领域的社会性规制。该领域的社会性规制,一方面确实出于对市场主体个体私利的维护,体现着现代私法的特征——通过倾斜性的权利义务配置,保障弱小经营者、正当经营者和消费者等经济弱者的公平竞争机会和合法权益;严格责任的施行更为私权救济提供了有力的支持;实质正义由此得以在直接当事人之间伸张。而另一方面,其对整个市场经济秩序的重视却在更重要的程度上远远胜过对个体私利的关怀,其公法性特征使私法性色彩顿显黯然。正是在竞争的无序性直接动摇整个经济秩序的自由基础和健康运转时,上述诸法才作为“国家矫正市场失灵之法”的组成部分而真正成熟发达起来;而其在提供私法意义的保障和救济的同时,更注重国家行政权的主动出击以及违法者超越直接相对人与私法补偿的社会性责任的承担。由此,上述法律领域似乎已超越现代私法的限度,其对“社会公益”的第一关怀,其对整个经济秩序的缔造与维护及其公、私法性质兼具的属性,无不昭示着其与经济法精神的内在契合而自然皈依其门。
　　2.关于公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等法域的部门归位。上述诸法均属传统的商法范畴,系对典型营利性经济关系的法律调整。其对“营利性”的第一关怀无异宣告其“私法自治”阵地的固守;至于其中充斥的大量强行性规范,不过体现了其对隐现于“营利性”背后的“公共性”的兼顾;在其理念取向中,“社会公益”尊重无以抵冲“个体私利”的终极关怀。因此,就其部门归位,明智的选择应为承认其作为商法范畴的存在进而将其划归私法范畴。但另一方面,作为经济法与民、商法之间“灰色地带”的该领域,其社会法或私法属性归根结底取决于国家干预度的强弱。在我国计划经济体制下,基于国家对工商业的统一集中管理,商法确无存在必要,上述诸法自然作为“纵横统一”经济关系法律调整的组成部分而归于经济法门下。但随着市场经济的逐步发育成熟,作为商品经济精髓的上述诸生产经营领域,必将要求国家之手的大规模撤退而还原其“私法自治”的领地,故而作为其法律调整的上述诸法,势必会经历由经济法范畴向民、商法范畴的转变。至于证券法和商业银行法,就其调整领域,似乎应属传统商法范畴;但由于其所调整经济关系对整体经济生活稳定协调的重大影响力,故而更多地表现为国家管理之法,即其已超出“商法公法化”的限度而质变为经济法范畴。
　　3.关于国家投资与国家和市场主体间的定式合同。外观上,此乃国家作为普通私法主体以平等身份而为之行为,其法律调整自应归属私法范畴,但实质上却构成国家以私法手段对经济进行非权力性规制的一种方式,其目的在于通过国家参与贯彻宏观经济政策影响宏观经济运行——即构成引导“共同经济”的宏观调控法的组成部分。加之,在国家与市场主体间看似平等的关系中,毕竟或隐或现着国家权威对意思自治的某种限制,因而,此类经济关系的法律调整似乎应划归经济法范畴为宜。至此,需要阐明的是,上述思路只在原则意义上探讨交叉重叠部分的部门归位,并不具有绝对意义。事实上再论经济法与民商法的关系社会经济关系的网络化发展以及法律的综合调整趋势,已在传统法律部门的交接处造成了如此一批难以归定而又极具活力的模糊地带和灰色地带。在此,传统机械僵化的部门划分理论已陷入困境,截然划分部门的企图渐趋徒劳。况且,在该模糊地带——例如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、公司法等多已形成各自“博采众家之长”的法学理论并已具单行法的调整形式,更使非彼即此或断然割裂的部门划分理论亟需超越。
　　其次,二者调整方法的继承与超越。该论题的探讨对于经济法的制度建设具有直接意义。如前所述,经济法是传统公、私法交互渗透发展的产物,其“包括在公法和私法的自身发展之中”,于其由量变而发生质变的地方,“跨越于公法、私法两个领域”，作为更高层级的法律现象裂变而生。由此,在经济法与作为其产生基础的传统公、私法之间,必须存在着某种天然的、无法抹煞的承接性内在联系——集中外化为其调整技术上的继承与超越。可以认为,经济法的优越性正在于其立足古老坚实的公、私法基础而高屋建瓴的宏大气魄。诚如丹尼斯·特论所说:“经济法以其新颖性和活力形成了这样一种手段,这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界,并把从不同的传统规范、尤其是从古典的商法规范中引申出来的各种原理重新组合一个整体。正是对于经济法的这一方面,我们有兴趣进行研究。”的确,经济法的强大生命力在相当程度上得益于传统公、私法悠久醇厚的理论底蕴的支持,经济法的调整机制无不体现着公、私法理论的嬗变。尤其在经济法与民商法的交叉重叠地带,经济法一方面承接着民、商法理论的社会化修正——例如诚信原则作为反不正当竞争法的理念基础,严格责任在产品质量法中的贯穿等;一方面又基于其自身的社会性而对民、商法原理进行超越性的变造——例如,市场规制法领域的行政责任,消费者权益保护法中超越私法损害补偿原则的惩罚性一加一责任等。总而言之,历经千百年沧桑变迁的传统私法,其所积淀之醇厚理论底蕴,为经济法调整机制的设定,奠定了坚实绝好的基础;而经济法对民、商法调整方法的继承与超越,仍为经济法走向成熟进程中一个亟待完成的课题。
　　综观全局,社会本位取向下的经济法与民、商法分别对“社会公益”和“个体私利”的直接关怀,注定了二者之间彼此独立、相互协调、兼具交叉渗透与继承超越的关系。实质上,经济法与民、商法的关系不过体现了“团体主义”与“个体主义”精神在现代社会生活条件下的冲撞与耦合。长期以来,经济法与民、商法的冲突,不外是深层意义上两种观念的冲突结果。随着自由放任主义、凯恩斯主义、新古典自由主义、后凯恩斯主义等官方经济思想的变替更迭,经济法与民、商法经历了产生、变迁的发展历程,其相互间的张驰亦随之应变。然而,无论其间张驰如何变动,正如混合经济体制的模式业已定格,经济法与民、商法在宏观上的彼此独立、相互协调、兼具交叉渗透与继承超越的关系,亦于相当时期内保持其稳固性。

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