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　　随着信息技术的发展和学术研究的国际化，数据库采购成为图书馆馆藏资源建设的常规业务。在图书馆数据库采购工作中，数据库谈判和合同签订是采购的核心环节。“合同是与外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，守住这座桥梁就可以防范绝大部分的法律风险，避免绝大部分的争议”.[1]1数据库订购合同a作为合同双方谈判的书面成果，既是双方权利义务的载体也是履行过程中解决争议的主要参照，是图书馆防范数据库订购法律风险的重要关注点。
　　
　　1 图书馆数据库采购的现状
　　
　　1.1 图书馆数据库采购的现有模式
　　
　　目前我国图书馆的数据库采购大致分为集团采购和单独采购两种模式。集团采购可以提高谈判效率、节约购买成本，是图书馆购买国外一些价格较高数据库的理想采购模式。在集团采购模式下，图书馆与数据库商或代理商签订的合同相对简单，主要包括标的、价款、服务期限和付款方式等，而包含双方权利义务、违约责任、损害赔偿责任等具体条款的订购合同或授权协议则由 CALIS 集团出面与数据库商进行谈判。对于一些受众较少的专业性数据库，各图书馆一般会根据自己的需要选择性地购买。在单独采购模式下，数据库的调研、谈判和签约都需要各图书馆独立完成。因此，单独采购模式下的数据库订购合同是本文讨论的重点。
　　
　　1.2 数据库订购合同签订的主要阶段
　　
　　在单独采购模式下，数据库订购合同的签订主要分为三个阶段：
　　
　　首先，调研和试用阶段。图书馆根据需要对拟采购数据库的基本情况进行调研并开通试用，或者数据库商向图书馆先开通试用，图书馆参考馆员对数据库的基本情况、师生的资料需求和试用意见等进行调研后形成调研报告上交采购负责人员。采购负责人员将上述报告汇总后综合考虑是否购买该数据库。
　　
　　其次，合同的磋商阶段。图书馆对数据库试用情况表示满意，并决定购买该数据库时，一般会通过电话或邮件向数据库商表明购买意向，并进行相关的具体商谈。此时的商谈内容，主要包括数据库价格、数据库内容、数据库并发数量、数据存档权、付款方式和使用期限等。
　　
　　最后，合同的正式签订阶段。在双方对第二阶段有关数据库购买基本事项达成初步共识后，数据库商一般会将包含但不限于上述内容的数据库订购合同通过电子邮件的形式发送给图书馆数据库采购负责人员。采购负责人员收到合同后，可以在一定期限内对合同条款提出修改意见。如果双方对合同条款无异议，那么通常自图书馆相关负责人在合同上签字或加盖公章时起，数据库订购合同成立并生效。
　　
　　2 图书馆数据库订购合同存在的问题
　　
　　图书馆数据库订购合同貌似经历调研、试用、磋商、签约四个完整的合同形成阶段，是图书馆和数据库商在平等协商基础上合意的产物。但数据库商通常是经验较为丰富的商业公司，订购合同一般是由数据库商聘请专业律师或法务人员事先拟定。虽然在合同的签订阶段，图书馆可以就合同条款提出异议，但部分图书馆由于法律意识不足或对专业法律术语的不理解，在合同签订阶段对数据库商事先拟定的合同无法提出实质性的修改意见。合同双方的信息不对称导致了数据库订购合同先天不足，具体来讲可能存在以下几个方面的问题：
　　
　　2.1 合同的成立和生效条款不规范
　　
　　《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可见，在没有法律专门规定和当事人特别约定的情况下，书面合同自当事人签字或者盖章时合同即告成立并生效。实践中，数据库商对合同成立和生效条款的表述不规范，有画蛇添足之嫌，容易引起歧义。
　　
　　例如，本合同自双方签章之时成立并生效，这里的“签章”并不是规范的法律用语，而是民间的习惯用法，容易引起不必要的误解，应规范为我国《合同法》所用的“签字或者盖章”的规范表述。本合同自双方签字或者盖章之后成立并生效，这里的“之后”也可能产生歧义，多久才可以称为“之后”可以有不同的解释。所以，使用《合同法》所用的“之时”的表述最为准确。另外，本合同自双方签字并盖章后生效，类似的生效条款常常被数据库订购合同套用，但应注意到这样的生效条款并不具有普适性。因为，部分数据库订购合同是由数据库商的分公司与图书馆进行接洽并签订的，分公司并非独立法人，不能在订购合同上签字，总公司负责人又远在外地不方便签字，故此时数据库订购合同上只是加盖了总公司的公章。在这种情况下，“签字并盖章”的要求就可能与签约的实际情况相矛盾。
　　
　　2.2 数据库产品和数据服务的质量标准约定不明
　　
　　就合同性质而言，数据库订购合同属于买卖合同和服务合同两种有名合同的结合。其标的是具有特殊性的数据库产品和数据服务，且合同的履行期间也比一般商品买卖更长。因此，对数据库商所提供的数据产品特别是数据服务质量标准的约定十分必要。
　　
　　在数据库订购合同中，有关质量标准的问题主要是合同当事人对数据库产品及数据服务的质量缺少约定或者约定太过宽泛，没有实际操作意义。例如，本数据库商承诺在服务期内提供优质、高效的服务；本数据库提供的服务参照相关技术标准执行；乙方提供的数据服务出现故障，乙方将在一定时间内根据需要进行现场维护或故障排除。类似条款中的“优质、高效服务”、“相关技术标准”以及“一定时间”这些用词都太过模糊，需要精确化，否则一旦双方对数据服务质量发生争议，图书馆难以证明对方所提供的数据服务是否达到了约定要求，不能有效地维护自身合法权益。
　　
　　2.3 违约责任条款不够全面和细化
　　
　　违约责任是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定应当承担的责任。违约责任虽然不是合同的必备条款，但在实践中，“具体规定违约形态、后果以及需承担的责任形式，便于迅速、具体地确定当事人承担违约责任的大小和责任形式”.违约责任条款是提高违约成本，转化合同风险的重要条款，合同中设定细致的违约责任条款是较为合理的做法。
　　
　　在图书馆数据库订购合同中，现有违约责任条款主要存在两个方面的问题：一个方面，违约责任条款缺失，即订购合同没有规定违约条款或者规定的是毫无实际操作意义的违约条款。例如，如果任何一方违约，应当按照法律规定承担违约责任之类的笼统条款。另一个方面的问题是，违约责任条款不够全面和细致。
　　
　　例如，对数据库商可能出现的违约行为没有规定具体的判断标准；合同中仅单方规定图书馆的违约行为及其责任，而对数据库商可能的违约行为则不作任何规定；对违约责任的具体承担方式没有约定，导致图书馆追究数据库商违约责任的现实可操作性下降。
　　
　　2.4 争议解决条款缺失
　　
　　合同中的争议解决条款是指合同中有关管辖法院、仲裁和法律适用的约定。争议解决方式主要包括协商、调解、仲裁和诉讼四种，它们各有优缺点，合同当事人应当根据合同具体情况来选择最有利于自己的争议解决方式。
　　
　　数据库订购合同争议解决条款存在的主要问题包括：首先，争议解决条款缺失，即合同双方未认识到争议解决条款在控制合同风险中的重要性，未约定争议解决条款。其次，争议解决条款过于笼统不具有操作性。例如，双方因合同而产生的争议，按照相关法律规定解决；发生争议，合同任何一方当事人有权申请仲裁或者向法院提起诉讼。第三，争议解决条款违反法律规定而无效。例如，双方因合同发生争议的，可以先申请仲裁解决，仲裁不能解决的，也可以向人民法院提起诉讼。此类先仲裁后诉讼的约定因违反我国《仲裁法》第九1照我国现有法律规定，仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。第四，数据库商选择了有利于卖方的争议解决方式，而图书馆一方因对争议解决方式选择玄机的不了解或不够重视，而未能提出异议。例如，选择卖方所在地的法院作为管辖法院，这意味着一旦发生法律纠纷，图书馆将可能多次远赴千里之外的异地法院参加诉讼，大大增加了诉讼成本。
　　
　　3 图书馆签订数据库订购合同应注意的方面
　　
　　3.1 加强合同主体资格以及合同所盖印章的审查
　　
　　首先，对合同签约人主体资格的确认。图书馆在进行数据库订购谈判与签约时，首先应当确认签约人是否具有代表数据库公司的资格。“在订立合同过程中，法定代表人签字常常是合同的生效条件。如果未经法人代表同意或者授权，其他任何人以公司名义对外签订合同都被认为是一种越权行为”.
　　
　　对法定代表人以外的其他签约人，图书馆应当要求对方出具法定代表人签发的授权委托书，同时应当注意该授权委托书规定的该签约人的具体被授权范围，以防止签约人超越授权委托书范围订立合同。同时，“对于标的数额过大，分公司又要求与其签订合同的，最好由公司出具分公司可以缔约的书面说明或授权书，便于在今后履约发生争议时，直接向公司追索”.[4]21其次，图书馆在收到对方发送过来的数据库订购合同后，应当核对合同所盖印章与合同开头当事人名称是否一致，并对合同所盖印章进行进一步审查。公司印章可以分为公章、财务专用章、业务专用章、合同专用章和发票专用章等多种类型，其中公章是法人意志的直接代表，具有最高法律效力，可以代表公司对外签订合同和从事其他法律行为。合同专用章是公司为了方便使用，专门申请用于对外签订合同的章。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定：个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。可见，加盖有数据库公司公章或合同专用章的订购合同都是具有法律效力的。
　　
　　但对于只加盖了合同专用章的订购合同，更为稳妥的做法是要求对方出具证明合同专用章经过合法备案的“刻章许可证”.图书馆相关负责人员也可以在数据库公司注册地的工商局网站上查询该合同专用章是否有备案，以防止伪造合同专用章的合同欺诈。
　　
　　3.2 增加数据库产品和数据服务质量标准的具体约定
　　
　　根据我国《合同法》的规定，当事人对标的物质量要求有约定的按照约定；没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照上述方法仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。[5]
　　
　　可见，国家标准、行业标准仅是标的物质量的最低要求，买家应当尽可能根据交易商品的特性并结合自身实际需求，在买卖合同中规定具体的质量标准，以减少合同标的物的质量风险。
　　
　　2012 年我国发布了自主制定的数据库产品类标准，即《关系数据库管理系统技术要求》GB/T8821-2012.虽然该标准对数据库产品的功能性要求、维护性要求和易用性要求等都有所规定，但国家标准属于最低质量标准，是数据库产品生产、销售必须达到的强制性要求。
　　
　　图书馆数据库采购部门应当会同本馆技术部门以及负责数据库培训的工作人员共同商讨制定符合本馆需求的数据库质量标准，并尽可能将具体化的质量标准订入数据库订购合同中，以保证出现纠纷时有据可寻。例如，数据库商应当在本合同期内保证用户能够正常访问和下载所购买的数据资源，并按照合同约定及时更新数据库。如果出现数据资源不能正常访问或下载等故障，数据库商应当在 24 小时内响应并尽快排除故障，同时要为图书馆恢复故障期间缺失的数据。对于非因图书馆方原因导致的服务中断，数据库商应当按照服务中断时间为图书馆免费顺延相同的使用期限。服务中断时间累积超过 15 个工作日的，数据库商应当为图书馆顺延中断时间双倍的使用期限。在合同约定的服务期限内，数据库商的服务中断时间累积超过 30 个工作日的，图书馆有权解除合同并要求数据库商支付合同价款 10% 的违约金。
　　
　　由于篇幅限制，这里仅能对数据库质量标准条款进行部分的例举，图书馆应当结合不同数据库的特点制定既符合本馆需求又能为数据库商所接受的质量标准。对于篇幅较长的质量标准，建议以合同附件的形式出现并在合同中约定合同附件与合同正文具有同等的法律效力。
　　
　　3.3 细化违约责任条款
　　
　　“要想系统、细致地控制违约方面的法律风险，必须从不同角度分析合同的各个阶段，从而对违约的方式、后果等进行合理而又能被双方接受的安排”.[1]46精心设计的违约责任条款可以提高数据库商的违约成本，促使对方按约履行合同，保证交易的有序正常进行。即使对方发生违约行为，图书馆亦可以较快地找到相关证据，简化举证流程，节省诉讼成本。根据数据库订购合同的交易特点来看，图书馆可以从下列两个角度来完善违约责任条款。
　　
　　首先，将违约行为的判断标准具体化。在数据库订购合同中，图书馆违约的情形主要可能出现在付款和读者不当使用数据资源两个环节，而数据库商可能的违约情形则包括所提供的数据资源侵犯他人知识产权、数据资源不能正常使用或使用效果不佳、售后服务不到位等多种情形。图书馆一方应尽可能在违约责任条款中结合各数据库的特点将数据库商违约行为的判断标准具体化。具体来讲，可以从以下两个方面进行：一方面，可以要求数据库商提供数据库产品经合法授权的相关证明文件或者在合同中增加数据库商的知识产权担保条款，即要求数据库商承诺其向图书馆提供的所有数据产品都是拥有合法授权的产品，并对非因图书馆方的授权用户使用不当而导致的数据库产品侵犯他人知识产权而引起的赔偿承担全部责任。另一方面，对于数据库产品使用和数据服务过程中，数据库商可能出现的违约行为，则应当以合同双方具体约定的数据库产品和服务的质量标准为判断依据，当数据库商实际提供的产品或服务未达到上述质量标准时，则数据库商构成违约。
　　
　　其次，明确违约责任的具体承担方式。为确保违约责任的可操作性，图书馆还应当事先约定违约责任的具体承担方式。违约责任的具体承担方式主要包括定金、违约金、赔偿损失和继续履行。定金主要是为了保证合同的订立，在数据库订购合同中使用不多。而违约金、赔偿损失和继续履行三种损害补救方式各有优缺点，图书馆应根据数据库资源的具体特点选择适合的违约责任承担方式。具体来讲，“违约金的支付避免了损害赔偿方式在适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免诉讼程序、节省诉讼费用”.[6]717“损害赔偿方式是根据违约后的实际损失所确定的，因此在数额上较为准确。市场的发展和物质的丰富为当事人采取替代购买和替代销售的方法提供了条件，因此损害赔偿在绝大多数情况下可替代合同履行，从而能充分实现当事人的订约目的。”[6]719因此，对于图书馆来讲，如果购买的不是稀缺性的数据资源，可以选择违约金或者损害赔偿的违约责任承担方式。如果该数据资源不易在其他卖家处购买到，则可将违约责任的承担方式表述为，当数据库商违反合同约定给图书馆造成损失的，图书馆有权要求对方赔偿损失并继续履行合同。
　　
　　3.4 争取有利于图书馆的争议解决方式
　　
　　当事人可以在协商、调解、仲裁和诉讼等争议解决方式中，选择一种或者多种方式事先以争议解决条款的形式规定在合同中。根据需要选择有利于自己一方的争议解决方式，是转移合同风险的重要考虑之一。
　　
　　实践中，大部分商务合同都有规定协商程序。例如，双方因合同而发生争议，应当首先进行友好协商，协商不成的可以向厦门市思明区人民法院提起诉讼。协商程序一般没有强制性，应充分尊重当事人的意思自治。但对于合同中约定的协商程序，图书馆一方应当注意其使用的是“可以”、“应当”还是“必须”这样的用语，如果使用“应当”或“必须”来表述则意味着双方已经将友好协商作为争议解决的前置程序。在这种情况下，“建议审查时注意是否约定友好协商的时间限制，避免出现仲裁败诉方以未进行友好协商要求撤销仲裁裁决的情形”.[4]32在数据库订购合同中，将调解作为争议解决方式的情形较少。因此，我们将重点讨论仲裁和诉讼两种常用的合同争议解决方式。与诉讼相比，仲裁具有经济、高效和保密的特点，即仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即产生法律效力，仲裁费用往往也是低于诉讼费用的。但仲裁条款应当写明仲裁事项和双方所选仲裁机构的具体名称（例如，厦门仲裁委员会）。对仲裁不熟悉的合同当事人，可以参照所选定仲裁机构的示范仲裁条款。
　　
　　另外，图书馆一方应当根据就近原则并参考仲裁机构的信誉等因素，尽可能选择距离自己较近且声誉良好的仲裁机构。
　　
　　如果合同双方选择诉讼作为争议解决方式，那么图书馆一方应关注合同中所约定的具体管辖法院。一般来说，最好避免使用“卖方所在地法院管辖”或者“原告所在地法院管辖”这样的规定，而尽可能选择图书馆一方所在地的法院作为管辖法院。为避免倾向性太过明显而对方不愿接受，可以约定“由合同主要履行地的法院管辖”类似的规定。因为数据库订购合同的合同履行地通常也就是图书馆所在地，这样的规定既可以节约图书馆的诉讼成本也不会过于尖锐而不被对方接受。
　　
　　综上所述，随着数据库订购在图书馆馆藏资源建设中的日益增多，图书馆应重视数据库订购合同的法律风险防范。在签订数据库订购合同时，图书馆应加强对对方当事人主体资格的审查，尽可能具体化数据库产品和数据服务的质量标准，细化违约责任条款并积极争取有利于图书馆的争议解决方式。
　　
　　参考文献
　　
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　　[ 6 ] 王利明。 合同法新问题研究（修订版）[M]. 北京： 中国社会科学出版社， 2011.

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