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    0 引 言

　　为保障承包人的利益，1999 年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第 286 条确立了建设工程价款优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”虽然在建设工程领域，拖欠工程款是一个较为普遍的现象，但通常情况下承包人不会因为工程欠款轻易与发包人对薄公堂。当承包人向法院追讨工程款时，往往是发包人已经处于大量负债状态。此时，承包人能否行使建设工程价款受偿优先权（以下简称为建设工程优先权或优先权），自然成为了建设工程施工合同纠纷的诉讼核心。为了规范该项优先权制度在司法审判中的执行，2002 年最高人民法院出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16 号，以下简称为《批复》），对建设工程优先权行使的范围、有效期限、受偿顺位等问题作出了统一的规定。由于《批复》内容过于简单，不同地方的法院对建设工程优先权行使的要件、性质和程序等方便存在不同的认识，导致审判标准不一，同案不同判现象较为突出，严重损害了司法审判的公信力。本文将以建设工程优先权的法律特性为视角，对该领域出现的四类典型问题进行梳理，以利于审判标准的统一。

　　对《合同法》第 286 条确立的优先权的性质，目前法律界并没有达成一致，我们认为建设工程优先权与传统的抵押权、质押权和船舶或航空器优先受偿权彼此间既有诸多相似的地方，也有自己的特殊性，具有以下法律属性。（1）是一项优先受偿的权利。同等地位的优先权还包括航空器和船舶的优先受偿权，清偿顺序优先于其他普通债权，甚至高于约定抵押权。（2）是一项法定权利。建设工程优先权的存在无需当事人间进行约定，由法律直接规定产生，不需要进行登记和公示即赋予优先受偿的权利。（3）是一种担保物权。虽然《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）担保物权一节中没有把建设工程优先权纳入，但它与约定抵押权一样具备担保物权的特性，即以该建筑工程拍卖或者变卖的价款来实现对于工程价款主债权的担保，完全符合我国《物权法》第 170 条（担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外）关于担保物权的内涵界定，因此性质类似于法定抵押权。（4）设定建设工程优先权的法理依据是承包人享有的不动产留置权，立法目的是为了平衡发包人、承包人与实际施工人间的利益，保障承包人向发包人移交建筑工程时即享有优先受偿权，防止承包人为行使留置权而长期占有建筑工程不移交，同时也是为了解决建筑工人的工资报酬在工程移交后的实际支付问题。

　　1 建设工程优先权预先放弃后，承包人是否可以主张放弃行为无效

　　建设工程优先权的预先放弃是指：承包人对享有的建设工程优先权在实际行使前可以通过协议的方式予以放弃。包括在建设工程施工合同签订中协议放弃，或在建设工程施工合同履行过程中采取承诺书的方式声明放弃。对建设工程优先权能否预先放弃，法律界主要有两种截然不同的观点。第一种观点认为：“承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定或约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利，当事人既可以行使也可以放弃。只要出于权利人的真实意识表示，法律都不可干预，这是当事人意思自治原则的体现。”《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第 286 条的指导意见》（粤高法 [2004]2 号，以下简称为《指导意见》）第 9 条也持同样的观点：“承、发包当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

　　第二种观点则认为：“建设工程款优先受偿权由合同法的规定直接产生，无须当事人对其设立进行约定，也不能预先放弃。”主要理由是建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权的预先放弃也应当由法律规定，在目前法律没有规定此类优先权可以预先放弃的前提下，如果允许预先放弃对权利人来说是不公平的，也是无效的。我们赞同第二种观点。首先，鉴于目前建筑市场发包方处于强势地位，如果允许建设工程优先权预先放弃，发包人为了向银行办理融资抵押手续，能够通过谈判优势地位轻易迫使承包人放弃优先权，从而实质上架空法律，并使得该项法律制度的立法目的落空，如不允许承包人在优先权预先放弃后主张放弃行为无效，优先权制度势必成为无法实际发挥作用的休眠条款；其次，鉴于建设工程优先权的法律性质与船舶优先权类似，而船舶优先权的丧失是法定的，不能预先放弃。1992 年颁布的《中华人民共和国海商法》第二十九条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭： （一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使； （二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。”再次，建设工程优先权作为一种法定担保物权，国外立法亦有明确规定不得预先放弃的先例。《瑞士民法典》第 837 条规定：“（一）下列债权，可请求设定法定抵押权：1.出卖人对出卖土地的债权；2.共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；3.为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地的债权；土地所有人为债务人，或承包人为债务人的，亦同。（二）权利人不得预先抛弃前款的法定抵押权。”最后，建设工程优先权的预先放弃实质上侵害了第三方建筑工人的合法权益，违背公平原则，是意思自治原则的滥用，依照《合同法》第 52 条第2款第4项的规定（损害社会公共利益），应认定为无效。

　　2 建设工程合同被判无效时，承包人是否继续享有优先权

　　对于建设工程合同无效时承包人是否继续享有建设工程优先权，法律界也存在三种不同的看法。第一种看法认为：主合同被判无效时，承包人不再享有建设工程优先权。

　　如《指导意见》第 7 条规定：“在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”理由是建设工程优先权性质上属于法定抵押权，应当适用担保物权的相关法理，即担保合同作为次合同。当主合同无效，从合同自然无效，故而设定于主合同建设工程施工合同的建设工程优先权自然丧失请求权。法律依据是《物权法》第 172 条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第二种看法认为：主合同被判无效，但建设工程竣工且验收合格的，承包人才可以主张支付工程价款和行使建设工程优先权。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3 号）第 22 条（建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？）规定：“建筑工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。”广东省中山市第一人民法院在原告 L 诉被告 H建设工程施工合同纠纷中也持相同立场：“在合同无效情形下，建设工程优先权的保障前提是工程经竣工验收合格，优先受偿权才得以支持，如果工程未竣工或未经验收合格，优先受偿权不应得到支持。本案中，涉案工程因原、被告产生纠纷而中途停工，也就是说，涉案工程未竣工或未经验收合格，故无法保证工程质量，原告主张对涉案工程价款享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。”第三种看法认为：

　　当主合同建设工程合同被判无效时，如果建设工程未竣工的，只要已经完成的工程质量经鉴定合格的，承包人可以请求支付相应的工程款和行使建设工程优先权。我们赞同第三种看法，即承包人享有建设工程价款请求权是行使建设工程优先权的前提。其主要理由如下。

　　（1）相关司法解释并未明确规定建设工程未竣工的，承包人不得请求支付工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建设工程司法解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”上述两条的适用范围是当建设工程主合同被判无效时工程已经竣工的处理原则，即对工程已经竣工的，工程验收合格是支付工程款及行使建设工程优先权的先决条件，相反则发包人可以拒绝付款，建设工程优先权自然也就丧失。但对于主合同无效、工程未竣工的该如何处理，《建设工程司法解释》并没有给出明确的答案。

　　（2）依据《合同法》的相关规定和建设工程合同的特殊性，针对建设工程合同无效的处理原则应当是折价，因此承包人不能依据主合同无效抗辩拒付工程款。对于无效合同的处理，《合同法》第 58 条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程合同具有一定特殊性，是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，建筑成本主要包括施工材料款和人工报酬，《合同法》设立的建设工程优先权正是基于上述建设行为本身的特殊性，故建设工程合同作为主合同被判无效时主要采取的补救措施是折价，而不是返还财产。工程折价意味着承包人有权向发包人请求支付已经实际发生的工程款，发包人无权依据合同无效来拒付已经发生的工程款，也就不能直接否定承包人享有的建设工程优先权。

　　（3）对主合同无效、建设工程未竣工的，参照《建设工程司法解释》相关条款的精神，我们认为如果已经完成的工程量如经鉴定合格的，发包人可以请求支付相应的建设工程款和行使建设工程优先权。因为建设工程虽未竣工，但已经完成的工程量及是否合格是可以通过司法鉴定解决的，而且未竣工的工程也具有交换价值，如果鉴定合格则以后可以复工续建或者项目转让，不会影响日后建设工程的整体质量，因此也是具有实际的使用价值和处分价值。因此对主合同被判无效时，未竣工建设工程鉴定合格的，如果一概判决发包人可以拒付工程款，并剥夺承包人的建设工程优先权是不合情理的。持第一种看法的《指导意见》也显然意识到了这个问题，在第 8 条规定：“因承包人的原因导致建设工程未经工程质量竣工验收或验收不合格，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但因第三人行使抵押权等权利时需对该建设工程进行处分的情形除外。”

　　（4）依据《批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的精神判断，上述“竣工之日”自然指已建成工程而言，而约定的“竣工之日”是对未竣工工程而言。可见，司法解释是肯定未竣工工程可以作为优先受偿权的标的物的。综上，我们认为建设工程合同无效时，如工程尚未竣工，但已完成的工程质量只要鉴定为合格的，就可以行使建设工程优先权；相反则丧失工程价款支付请求权和优先权。

　　3 建设工程合同终止时，如何合理确定优先权的起算时间

　　对于建设工程优先权的行使期限，《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

　　江苏高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年 12 月 17 日审判委员会第 44 次会议讨论通过）第 19 条对该条进一步界定为：“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。”但无论是最高院的《批复》还是江苏高院的审理意见，都没有考虑工程实践，即竣工验收和工程结算的关系。

　　我们认为依照工程实践，通常建设工程竣工验收后，双方才开始对工程价款进行结算或协商，如果以此为时间节点来计算发包人行使建设工程优先权的起算时间是不合理的。江苏省南通市中级人民法院在 X 公司诉 Y 公司建设工程施工合同一案中，开始探索合同终止时该如何合理确定建设工程优先权行使的起算时间。该案基本情况为：约定竣工日期为 2007年 9 月 18 日，附属工程未完工但主体工程于 2007 年 12 月通过竣工验收，2008 年 8 月 30 日双方终止了施工合同并对工程款的支付时间和支付方式作出了约定。一审法院经审理认为：原告行使建设工程优先权时间已过合同约定竣工日期六个月，因此判决驳回 X 公司请求确认建设工程优先权的诉讼请求。但二审法院经审理后认为：双方于 2008 年 8 月 30 日就工程价款达成一致，并终止了工程施工合同，此时应为 X公司可以行使建设工程优先权的时间节点，但 X 公司在 2008年 9 月 5 日一审起诉时没有提出确认建设工程优先权的诉讼请求，直至 2009 年 5 月 31 日才单独提出建设工程优先权确认之诉，已经超过 6 个月的除斥期间，故此判决维持原判。

　　我们认为南通市中院的判决依据是合理的，即工程经过竣工验收的，以主债权确定时间作为行使优先权的起算时间点。因为一般情况下建设工程优先权的行使是伴随承包人请求发包人支付工程价款时合并提出的，作为发包人不可能在竣工验收后在未与发包人实际结算工程款时就去单独诉讼来确认是否享有建设工程优先权，因此严格依照工程竣工时间来确定优先权行使的起算时间，往往会导致承包人因为超过六个月的有效行使期限而丧失优先权。

　　同时我们注意到，《批复》对于建设工程合同终止时未竣工的工程该如何合理确定优先权的起算时间，并没有参照适用的价值。原告浙江××建设集团有限公司诉被告浙江××太阳能科技有限公司、破产企业管理人湖州××××会计师事务所有限公司破产债权确认纠纷一案，便是这样一起典型案例。本案合同约定的开工日期为 2011 年 7 月 21 日，竣工日期为 2012 年 5 月 21 日，但直到 2011 年 9 月 2 日被告才同意原告开工。2011 年 10 月 31 日被告因为产业结构调整向原告发出暂缓施工函，原告对此表示同意。2012 年 9 月 25日被告与原告协商终止了建设工程合同。原告于 2012 年 12月 4 日向湖州市吴兴区人民法院起诉要求判令支付工程款，并行使建设工程优先权。鉴于湖州市中级人民法院于 2012 年12 月 26 日裁定被告进入重组程序，被告破产管理人于 2013年 1 月 28 日向原告发出了债权申报通知书，原告依照程序撤诉，并于 2013 年 2 月 22 日向被告破产管理人申报了债权并要求享有建设工程款优先受偿权。但被告破产管理人虽将原告申报的工程价款金额予以确认，但未将原告的债权列为优先债权。为此，原告于 2013 年 9 月 9 日向湖州市中级人民法院提起建设工程优先权确认诉讼。湖州市中级人民法院于同日立案受理后因被告破产重组已在该院审理，经报请浙江省高级人民法院批准，指定由吴兴区法院审理本案。被告认为：依照《批复》，本案约定竣工之日为2012年5月21日，现合同终止导致工程无法进行竣工验收，现原告首次起诉日为 2012 年 12 月 4 日，已过六个月优先权行使有效期间。针对被告抗辩，一审法院判决认为：“本案建设工程未实际竣工，被告于 2011 年 10 月 31 日向原告发出暂缓施工的函告后，原告一直在等待复工，直至 2012 年 9 月 26 日双方以会议纪要的形式确定本案诉争工程停工，该时间应确定为主张优先权六个月的起算点。原告为催讨工程款及主张优先权，曾于 2012 年 12 月 4 日向本院提起诉讼。2013 年 2 月 22 日向破产管理人申报债权请求优先权，均在主张优先权的六个月的期限之内，故原告要求按破产管理人审定的债权数额主张优先权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。”我们认为，上述法院的判决依据是合理的。因为本案由于被告的原因导致工程延期和合同终止，如果僵化地执行《批复》而驳回原告的优先权请求无疑是错误的。

　　4 建设工程优先权的行使方式：必须通过诉讼途径实现

　　目前各地法院对建设工程优先权的行使有两种处理模式，第一种模式要求当事人在提出请求支付工程价款诉讼请求时，同时要求确认对某某工程就上述工程价款享有优先权，否则在判决执行阶段，对未经判决确认的优先权，法院将不会给予优先受偿权，即按普通债权处理。第二种处理模式并不要求当事人提出确认享有建设工程优先权的请求，判决也不会涉及建设工程优先权的确认问题，只是在判决执行阶段由执行部门直接按照优先受偿的原则来处理债权。但由于建设工程优先权的确认是一个复杂的法律问题，通常执行部门与审判部门的立场可能存在不同，因此通常执行部门又不得不要求当事人另行提出单独的确认是否享有建设工程优先权之诉。我们认为依照《合同法》第 286 条的规定（发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿），建设工程优先权与抵押权的行使方式应当是一致的。对抵押权的行使方式，《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”.相应的抵押权实现程序见《民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”鉴于建设工程优先权性质类似于法定抵押权，因此有学者主张“这里（《合同法》第 286 条）规定的不是‘提起诉讼',而是’申请法院拍卖‘.立法的意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由’对人诉讼‘改为’对物诉讼‘,即向法院申请执行抵押权。”依照《合同法》规定，承包人理论上可以不经诉讼程序即可实现建设工程优先权，但鉴于建设工程价款的确定是个复杂的技术问题，加上民事诉讼法没有相应的建设工程优先权执行程序，这使得在司法实践中出于各种考虑因素，并没有法院严格执行《合同法》第 286 条的规定。我们认为如果双方对主债权数额已经协商一致的前提下，法院可以考虑按照抵押权的实现模式去执行《合同法》第 286 条的规定，以利于保障承包人享有的建设工程优先权。

　　5 结 语

　　通过对以上四个建设工程优先权在具体行使过程中遇到的疑难问题的分析，我们认为，建设工程优先权的预先放弃是无效的。当主合同无效时，只要工程质量经鉴定合格的，承包人可以请求支付相应价款和行使优先权；主合同终止时，主债权确定之时或合同终止之时应当是确定行使建设工程优先权起算的时间。依照《合同法》的规定，建设工程优先权并不需要经过诉讼程序来实现，可以通过裁定和执行拍卖的程序直接实现，但前提是双方对主债权数额已经协商达成一致。

　　参考文献：

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