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   【摘要】 自清末以来,中国婚姻法改革经过了百年历程。在这百年的历程中,中国婚姻法的发展与变革深受欧陆法、苏联法、英美法的影响,且不同时段、不同背景的婚姻法改革体现出不同的立法动意和价值取向。探寻域外法对中国婚姻法改革的影响,不仅可以感受百余年来中国婚姻法改革的具体路径,而且可以审视中外婚姻法学思想交融所产生的立法结晶。欧陆法的影响欧陆法对中国婚姻法改革的影响,在百余年来的历史变迁中从未消减。但就欧陆法对中国婚姻法改革具有导向作用的影响而言,当属清末民初的婚姻法改革和南京国民政府的婚姻法改革。这一时段的婚姻法改革所浸润的欧陆法的影响体现在以下方面。
      【关键词】 婚姻法； 南京国民政府； 民法典； 域外法； 立法模式； 制度改革； 婚姻无效； 民律草案； 离婚程序； 婚姻立法；

        一、欧陆法的影响欧陆法对中国婚姻法改革的影响,在百余年来的历史变迁中从未消减。但就欧陆法对中国婚姻法改革具有导向作用的影响而言,当属清末民初的婚姻法改革和南京国民政府的婚姻法改革。这一时段的婚姻法改革所浸润的欧陆法的影响体现在以下方面。
　　(一)立法模式的影响自近代以来,欧陆婚姻法的编制模式大致可分为两类:法国式和德国式。法国式以1804年《法国民法典》为代表,其将婚姻法置于法典之首人法编;德国式以1896年《德国民法典》为代表,其将婚姻法以亲属法的形式独立成编。德国式为后来许多国家所效仿,其中, 1898的《日本民法典》亲属编,就是借鉴、仿效德国等欧陆法国家的亲属法制订的。上述立法模式对中国婚姻法改革的影响,主要体现在两方面:一是将婚姻法编入民法典。在中国传统的法制史中,法律的编纂是民刑不分、诸法合体的。有关婚姻法的编制,均散见于刑律之中。1911年8月,《大清民律草案》的告成,不仅开启了中国法制史上民刑分离的时代,而且也使婚姻法规范从刑律回归于民律,成为民律亲属编中的重要组成部分。二是婚姻法以亲属法的形式在民法典中独立成编。《大清民律草案》作为第一部独立的民事法律草案,由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成。亲属编共分七章,即通则、家制(包括总则、家长及家属两节)、婚姻(包括婚姻之要件、婚姻之无效及撤销、婚姻之效力、离婚四节)、亲子(包括亲权、嫡子、庶子、嗣子、私生子五节)、监护(包括未成年人之监护、成年人之监护、保佐三节)、亲属会、扶养之义务,共计143条。上述编制大体以黑龙江大学法学院教授。
　　杨大文主编:《亲属法》,法律出版社1997年版,第15~16页。日本明治29年的民法为蓝本,同时参考了德国和瑞士的民法。《大清民律草案》亲属编的立法模式为南京国民政府的民法典亲属编所承袭。具体表现是,自1931年5月5日起施行的民法典亲属编依然采取了法典主义的立法模式,其编制共分七章(通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议),计171条。亲属编为民法典中的第四编。上述立法模式的改革,基本实现了公法私法之分野,同时,也遵循了“斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律,会同臣部奏准颁行,实为图治之要”的原则。(二)立法内容的影响立法内容的影响,集中表现为我国婚姻法在改革进程中对欧陆婚姻法的学习与仿效。
　　具体改革措施如下:
　　1.亲属制度改革亲属制度改革,在《大清民律草案》亲属编中就有所体现,但当时的改革可谓是半中半西。如,在亲属分类上,依然保持宗法制度制约下的亲属分类———宗亲、外亲、妻亲,体现出家族本位的立法精神,贯穿着男尊女卑的立法主旨。但在亲等计算法的选择上,则不再沿袭丧服制度,而是采用了寺院法的亲等计算法。及至南京国民政府时期的民法典亲属编,亲属制度的改革才愈加彻底和完全西化。据1930年7月发布的《国民党中央政治会议第236次会议议决》(以下简称《议决》)的精神,亲属制度改革终于触及了亲属分类,并对亲等计算法进行了科学审定。具体改革理念如下:“我国旧律分宗亲、外亲、妻亲三类,系渊源于宗法制度,揆诸现在情形,有根本改革之必要。查亲属之发生,或基于血统,或基于婚姻,故亲属之分类,应定为配偶、血亲、姻亲三类,而于血亲、姻亲更分直系、旁系,如此分类,不独出于自然,且于世界法制相合。”至于亲等计算法,民法典亲属编则采用了罗马法亲等计算法,具体理由是:“世界各国,用罗马法者居多,罗马法之计算,依血统之远近,定亲等之多寡,合于情理。寺院法源于欧西宗教遗规,其计算亲等,不尽依亲疏之比例,如两系辈数不同,从其多者定亲等之多寡,则辈数较少之系,往往不分尊卑,同一亲等,于理不合……两相比较,自以依罗马法之计算为合理。我国从前所以采用寺院法者,以其与昔日宗亲服制图相对勘,凡五等服以内之宗亲,可以寺院法四亲等包举之而无遗,故自前清《民律草案》,以迄最近各种草案,均以寺院法计算亲等。今亲属之分类,既从根本上改革,分为血亲和姻亲两大类别,已与所谓服制图者不生关系,自应择善而从改用罗马法。”2.结婚制度改革欧陆法影响下的结婚制度改革,涉及婚姻成立的实质要件、形式要件、婚姻的无效与撤销以及婚姻的效力。
　　一是实质要件的改革。在南京国民政府民法典亲属编中,有关实质要件的改革集中体现在两方面:首先,结婚年龄改革。中国素有早婚习俗。民法典亲属编在结婚年龄上参照各国立法例作出选择。依《议决》载:“各国所定成婚年龄,以气候风俗之异,颇不一致,域外法影响下的中国婚姻法改革　　王歌雅杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第94页。
　　故男子最高有至21岁者,最低有14岁者,女子最高有至18岁者,最低有12岁者,而男子成婚年龄略高于女子,则为大多数国之通例。惟奥国定为男女一律14岁,最近苏俄民法亦有男女一律18岁始许为婚姻注册之规定,似符平等之义。然男女身体之发达,有迟早之别,乃出于生理之自然,无取乎以人力强剂之平。兹折衷各国制度,男规定18岁女16岁为成婚年龄,于我国国情,亦尚适宜。”其次,禁婚亲改革。禁婚亲立法改革,当属中西合璧之产物。依民法典亲属编第983条:“与左列亲属不得结婚:一、直系血亲及直系姻亲。二、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者;但旁系血亲在七亲等以外,旁系姻亲在五亲等以外者,不在此限。三、旁系血亲之辈分相同,而在六亲等以内者,但表兄弟姊妹不在此限。”上述规定,《议决》已作出说明:“直系血亲之禁止结婚,中外一律,即直系姻亲虽有例外(苏俄及美国数州)而以禁止者为多。至旁系血亲与旁系姻亲,各国禁止范围不一,较我国甚为狭小,按我国旧律,凡属宗亲,皆在禁止之列,几无范围之可言,而对于外亲妻亲,则较宗亲为狭,悬殊已甚。今斟酌损益于中外法制之间,对于我国向不禁止者,仍不禁止,例如原则第三款但书表兄弟姊妹是也。对于我国禁止过广者,缩小其范围,例如原则第二款旁系血亲及旁系姻亲辈分不相同者,从前不问远近,均禁止之,兹拟加以但书之限制,盖取解放之意也。”“此外基于其他原因而应禁止通婚者,尚不止一端,其中有虽非亲属而略相仿佛者,则(一)为养亲与其所养子女之关系, (二)为监护人与被监护人之关系,似应略仿外国立法例,规定在关系存在期间,或监护人责任终了前,不得结婚。”二是形式要件改革。欧陆法对结婚形式要件的影响,在《大清民律草案》中就已体现,依其第1339条规定,婚姻从呈报于户籍吏,而生效力。这一规定变传统婚姻成立的仪式制为户籍登记制,从而使婚姻成立增设了形式要件。该形式要件在南京国民政府的民法典亲属编第982条中表现为“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”。
　　三是婚姻无效与撤销。《大清民律草案》首开先河,增设了婚姻的无效与撤销制度。
　　当事人无结婚之意思、未呈报户籍吏等作为婚姻无效的原因;将诈欺或胁迫,作为婚姻撤销的原因。这一立法例被南京国民政府的民法典亲属编所吸纳,其988条规定:“结婚有左列情形之一者无效:一、不具备第982条之方式者;二、违反第983条所定亲属结婚之限制者。”婚姻撤销的原因则更为全面,具体内容包括:未达法定婚龄;未成年人;结婚未征得法定代理人之同意;违反监护关系的禁婚规定;重婚;有违不得与相奸者结婚的规定;违反待婚期;当事人一方不能人道;当事人一方在结婚时系在精神错乱中;因被诈欺或被胁迫而结婚者。上述婚姻可撤销的原因须在相应的期限内或条件下行使。无论是婚姻无效或婚姻被撤销,无过失之受害方可以要求损害赔偿。
　　四是婚姻的效力。关于婚姻的效力,《大清民律草案》仿照欧陆法立法例,规定了人身效力和财产效力,但具有男尊女卑的特点。人身效力有三:一是同居义务。《大清民律草案》第1350条规定:夫须使妻同居,妻负与夫同居之义务。第1351条规定:“关于同居。刘素萍主编:《婚姻法学参考资料》,中国人民大学出版社1989年版,第453-454页。
　　《大清民律草案》第1341条和第1345条。之事务,由夫决定。”二是监护义务。“妻未成年时,其监护人之职务由夫行之。”三是家事代理权。“妻于寻常家事,视为夫之代理人。前项妻之代理权,夫得限制之。但不得与善意第三人对抗。”财产效力有二:一是扶养义务。《大清民律草案》第1352条和第1356条规定:“夫妻互负扶养之义务。由婚姻而生一切之费用,归夫担负。但夫无力担负者,妻担负之。”二是夫妻财产制,包括财产特别契约和妻之特有财产。《大清民律草案》
　　第1357条规定:“夫妇于成婚前,关于财产有特别契约者,从其契约。前项契约,须于呈报婚姻时登记之。”其第1358条规定:“妻于成婚时,所有之财产及成婚后所得之财产,为其特有财产。但就其财产,夫有管理使用及收益之权。夫管理妻之财产,显有足生损害之虞者,审判厅因妻之请求,得命其自行管理。”上述有关婚姻效力的界定在南京国民政府民法典亲属编中得到延伸,其突出表现为夫妻财产制改革。即关于夫妻财产制,各国民法“规定綦详,标准殊不一致。我国旧律,向无此种规定,配偶之间,亦未有订立财产契约者,近年以来,人民之法律思想,逐渐发达,自当顺应潮流,确定数种制度,许其约定择用其一,其无约定者,则适用法定制。”〔10〕法定制为联合财产制;约定制可在共同财产制、统一财产制、分别财产制中进行择一选择。适用约定制(除分别财产制外)或法定制后,遇有特殊情形,可依法院之宣告,改用分别财产制。
　　3.家庭关系改革《大清民律草案》和南京国民政府的民法典亲属编,在家庭关系改革方面,其主要举措有四:
　　一是《大清民律草案》仿照欧陆法,规定了亲权制度。具体内容涉及护养教育权、居所指定权、惩戒权、职业允许权、财产管理权。亲权行使的主体为父或母;但母再嫁后,不得行使亲权;女儿出嫁后,父母不得行使亲权。
　　二是基于男女平等的理念对夫妻及子女的姓氏进行改革。依据南京国民政府民法典亲属编第1000条和第1059条的规定:“妻以基本姓冠以夫姓。赘夫以基本姓冠以妻姓。

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