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　　一、生育权的性质

　　（一）生育权与基本人权的关系

　　生育权是一项基本人权么?按照目前法学界的通说,均认为生育权属于基本人权,但这个观点其实是不准确的。将生育权笼统的划分为基本人权,其实是对基本人权这个概念的误读。人权是一个道德概念而不是一个法律概念,其本身受制于一个时代的道德观念和文化观念。而人所享有的权利,也分为两种,一种是基本人权,一种是附加权利。基本人权,与生俱来,不需要任何附加的条件,除非一个人因犯罪而被法定的程序剥夺了基本人权,否则其就享受基本人权,目前国际上通行的基本人权的定义包括生命权、自由权、财产权、获助权和公正权。而附加权利则并非与生俱来的,需要尽义务才能获取,简单而言,即权利义务对等。

　　从上述概念可知,生育权并非包含于基本人权当中,但却与基本人权密切相关,生育权的本身其实是基本人权的一种延伸。正因为人享受自由权和公正权,因此享有生育的自由以及平等,这个自由与平等不得被任何人侵犯所以有时候对生育权的侵犯也确实构成了对基本人权的侵犯;但另一方面,生育权又不属于基本人权的范畴,所以其行驶本身又受到了许多的限制,除了与人权这个概念本身一样受到了道德文化的限制之外,生育权的行驶还需要收到一下两种限制:不得侵犯他人的权利以及尽到相应的义务。不得侵犯他人的权利这点不难理解,权利的本身包含了利益但前提确是不得侵犯他人的权利否则就构成了特权。生育权的行使需要尽到何种义务?我认为,除非有自身无法决定的情况,生育权的行使,需要以对所生子女尽到抚养义务为前提,否则生而不养的情况出现,对所生子女以及社会都会产生危害。

　　相比之生育权中积极生育的权利,其另一下位概念不生育的权利,则与基本人权的关系更加密切。众所周知,生育的本质源于两性的性行为,源于个体对自己身体的支配权,该权利属于自由权的延伸,其除了以积极的方式生育之外,更包括了拒绝生育的权利。一个人拒绝生育,其实质是对自己身体的支配,属于自由权的范畴,而现代社会的生育本身又有着极大的权利性而非义务性,因此比之积极的生育权利,拒绝生育的权利才是基本人权的一部分。

　　（二）生育权与人格权

　　对于生育权究竟是人格权还是身份权法学界目前存在较大争议。有人认为生育权属于身份权的范畴,是基于夫妻身份所享有的权利,也有人将生育权定位人格权,与其配偶身份并无直接关系。我同意第二种观点。

　　如前所述,生育权本身是基于基本人权中自由权和公正权的延伸,其产生于自然人对自己身体的支配权,与身份无关。现在对于生育权的争论大多存在于夫妻关系之间,但并不能否认单身者的生育权。欧美日韩等发达国家,均赋予单身者以生育的权利,我国虽未有法律明确允许单身生育,但我国《人口与计划生育法》第17条明确规定,公民有生育的权利;吉林省2002年颁行的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款也有规定“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”由此可见,单身者并非不享有生育权,只是由于我国目前情况导致其权利受到了某些限制。这说明,生育权与个人有关,系人格权的重要组成部分,与夫妻身份无关。

　　(三)生育权与绝对权

　　依据权利对人的效力范围不同,可将二者划分为绝对权与相对权,绝对权是对世权利,无特定义务主义与之相对应,社会上的每个人都可能作为义务人,其内容在与排除他人的侵害,要求社会上的每个人不得做出一定的行为。相对权的义务主体为特定的人,其要求义务主体以作为的方式,满足权利主体的权利,而生育权,作为人格权,其属于绝对权的范畴。

　　生育权系个人对自己身体的支配权,在不违反国家法律以及不侵犯他人合法权益的前提下,任何人都负有不得侵犯他人生育权的义务。由于生育权本身包含积极的生育权以及不生育的权利,因此汪何人不得剥夺他人的生育权,同时亦不得强迫他人生月。

　　二、婚姻关系中的生育权

　　(一)婚姻与生育的关系

　　婚姻系男女两性以永久共同生活为目的的结合,从这个定义中可以看出,婚姻的本质在于两性的永久的结合,而并非与生育有牵扯。从原始的无婚制社会过渡到婚姻社会之时,却有为生殖繁衍目的的需要,但随着时代的发展,认识的提高,婚姻的定义逐渐与生育相分离,生育不再成为婚姻的一个必要条件,而是夫妻双方协商的结果,现代社会,各国对婚姻的定义,也早已脱离了生育,取而代之的为两性共同生活为目的的结合。

　　既然婚姻与生育之间不存在必要的联系,那么婚姻中的生育,亦非一项义务,而是可为可不为的一项权利。现在婚姻中,男性也好女性也罢,生育本为双方协商的事情,而不再是一项必须履行的义务,所以任何一方,决定在婚姻中不生育,都不构成对另一方生育权的侵害,因为缺少义务的履行对象。

　　(二)生育与女性

　　由于生理原因,在生育这个问题上,女性一直承载着很多不应该承载的义务。由于女性天生具有生育这项功能,生育向来被视为女性的义务,女性的生育功能向来不属于自己而是被国家以及夫权瓜分。对于女性来说,生育又是一个成本高昂的事情,通常以牺牲自己职业发展以及自由为代价,女性也因此被禁锢于相夫教子的领域,无法参与公共生活、进而不得不从经济上依附于男性,使自己沦为第二性的地位。

　　前文所述，生育权的源头在于自然人对自己身体的支配权，而女性作为独立的个体，有支配自己身体的权利，我国的《妇女权益保障法》也对此有明确的规定，《女权益保障法》第51条第一款规定，“妇女有按照国家过关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》中，也明确规定了妇女的生育自由:考虑到诸如强迫怀孕、流产火节育的做法，妇女就是否怀孕做出的决定不应受到配偶、家长、性伴侣或者政府的限制。这些规定都已成为各国立法的指导性原则。可见，妇女积极生育的权利以及不生育的自由，已为各国所承认。

　　(三)生育问题的实质平等

　　生育问题的特殊性在于其需要两性的共同配合与决定，其更特殊的地方在于，不同于其他权利，两性在生育过程中，所承担的痛苦与成本不尽相同。相比于男性，女性在生育中承担了更多的痛苦与成本，甚至在养育孩子的过程中，女性的付出也远远大于男性。而生育权本身是基于自然人对自己身体的支配权，任何人都有支配自己身体的权利，但却不能支配他人的身体。男性有权决定自己是否成为父亲，女性也有权决定自己是否成为母亲。由于女性在生育过程中承担了较大的痛苦，又由于孩子在尚未出生的时候并非法律意义上的人，不享有法律上的人所具有的权利，所以，当两性因为生育问题发生冲突之时，女性应该有更大的决定权，这个决定权并非属于一种特权，而是基于对自己身体所享有的支配权。

　　因此，对于生育问题的平等只能是实质上的平等，基于两性身体特征特殊性的一种平等，而非一句所谓人人平等并无法维护女性的切身利益。而这样做也并非侵犯了男性的权利，因为男性同女性一样，都享有对自己身体的支配权，而不享有对他人身体的支配权，如果在双方义务不对等的情况下强调权利的对等，实际上是一种特权，这与长期存在于社会中的父权思想密切相关。

　　三、第9条的评析

　　(一)第9条的合理性

　　不管是国内国外关于夫妻生育权的问题一直是法律争议的焦点问题，曾经的欧美各国都对妇女堕胎权已于各种限制，但进入20世纪中期，在各国女性主义者的努力下，欧美各国均通过法律或者判例确定了妇女的堕胎自由，典型的案例如英国1997年的kellyv.kelly一案以及美国1973年的罗伊案，在女性主义者的努力下，女性的生育自主权以为国际社会所公认。而我国婚姻法司法解释三中规定:夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理，其对女生育权的保护，是与国际通行的观念所接轨的。

　　有评论认为，婚姻法司法解释三第9条的规定侵犯了男性的生育权，其实是不正确的，相反，第9条赋予了双方自由选择的权利。我国的《人口与计划生育法》虽然明确赋予每个公民生育权，但如前文所述，由于生理条件以及所赋予的义务不尽相同，男性和女性虽然都享有生育权，但其权利内容应有所区别。女性的生育权源于对其自身的支配权，所以是否生育、是否终止妊娠女性都有决定权。而男性则享有知悉妻子是否愿意生育的知情权以及在妻子不愿意生育时，结束婚姻以便寻找愿意与之生育的女性的权利。任何人，都不得以其特殊的身份，对此进行干涉。婚姻法司法解释三第九条中，虽然未赋予男性索取赔偿的权利，但却将此作为离婚的理由，允许法院判决离婚，以维护男性的生育权，所以第9条的规定并未侵犯男性的生育权，相反其恰恰在合理的程度上维护了男性的生育权。

　　有人认为，女性擅自堕胎系对男性后代以及家族繁衍的一种侵害，这种说法其实是没有道理的是建立在对女性的物化的基础上，同时也物化了尚未出生的孩子。女性的子宫属于女性身体的一部分，只能由女性一个人享有，其他人无权干涉，认为女性基于婚姻而有义务替男性家族进行繁衍，实质上是将女性物化为生育资源，而忽视了她作为一个人的理性。同时，作为丈夫一方的男性认为，自己的后代被侵犯，也是对尚未出生的孩子的一种不尊重和物化。人不是物，不属于任何人所有，既非父母所有，亦非社会所有。丈夫认为妻子擅自堕胎，将自己所有的孩子堕掉，是对自己权利的侵犯应当索取赔偿，本身也是父权思想作祟，将孩子视为父母的私人财产而非独立的个体，也是对人的一种不尊重。

　　所以，婚姻法司法解释三第9条的规定，并未侵犯男性的生育权，而是一种与国际接轨的赋权方式，是对男女合理的生育权的一种维护，也是对之前缺乏性别平等视角下男性在生育方面所享有的特权的一种规制。

　　(二)部分女性主义者对第9条的批判

　　有小部分女性主义者在肯定婚姻法司法解释三第9条的进步意义时，也对婚姻法司法解释三第九条给予了一定的批判从为该条文虽然赋予女性一定程度上的自由，但其最终的决定权仍然掌握在男性手中。理由在于，该条规定，仍然将婚姻与生育进行捆绑，仍然在强调女性的生育资源问题，若男性不满于女性不生育则有权提出离婚所以对于此，不愿生育女性只有两种选择，要么生育，要么结束婚姻，无论如何都构成了对女性自身的伤害，而想要孩子的男性则无论如何都会得到其想要的。

　　就此批判，虽然同样是站在女性利益上的考量，但其道理不似如此有说服力。生育本身应属于双方自愿的行为，其对两性生理心理有着重要的影响亦关乎夫妻二人未来的生活。因此，除非依据国家某些人口调节政策的限制，没有任何强制力能够对人们生育与否的选择进行强迫。男性也好，女性也罢，在双方达不成一致的情况下，而选择结束婚姻实际上是一种理性的抉择。婚姻虽然不必然与生育相联系，但对于大部分人来说，生育确实是婚姻重要的组成部分。女性有不成为母亲的权利男性也有成为父亲的权利，双方的权利是实质上的平等的，如同前文所说，男性不得强迫女性生育，女性也不得强迫男性不生育，双方本为平等的，在达不成合意的情况下分手，其实才是对各自权利的尊重。

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