【www.rjdtv.com--婚姻法论文】

    非婚同居作为一种两性结合的方式在社会生活中滋生并蔓延。非婚同居行为在社会道德领域不被认同并不代表其在法律视角下存在非法属性，法律的规制与保障并不等同于对非婚同居行为的倡导，而是应探讨如何预防或降低损害，从根本上解决非婚同居产生的问题，从而进一步完善我国法律体系，保障弱势方的合法权益。

　　一、非婚同居的界定及构成要件

　　1. 非婚同居的界定

　　从字面上理解，“非婚同居”即不结婚而共同居住的行为。详细看来，“不结婚”意味着男女双方不符合我国《婚姻法》以及相关法律法规中关于结婚状态的法律规定，亦不符合民间常理关于结婚的状态认定;“共同居住”是指男女双方具有相对固定的居所，在此共同生活并伴有相对稳定的性关系的发生。

　　在学术界，关于非婚同居概念的认定一直众说纷纭。作为外来词汇，“非婚同居”在国外法律中的规定不尽相同。《法国民法典》将其定义为:

　　“作为夫妻在一起生活的异性或者甚至同性的两人之间，由具有稳定性与持续性的共同生活体现的事实上的结合。”［1］434《埃塞俄比亚民法典》则规定非婚同居(非法同居)是“一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的情势创立的事实状态。”［2］7 － 39在我国，学者关于非婚同居定义的观点大致分为三类:第一类即男女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的事实状态［3］;第二类即男女双方在法律规定的时期内建立起共同生活体而无婚意的一种同居［4］;第三类即符合婚姻实质条件的男女结成共同生活体但无婚意的结合［5］。

　　综上所述，笔者认为非婚同居是指具有完全民事行为能力的无配偶双方，在未达到法律意义上结婚条件的情况下，共同居住生活的一种状态。

　　非婚同居的主体具有多样性，以性取向为划分标准，可以分为同性之间的非婚同居与异性之间的非婚同居;以年龄为划分标准，可以分为青年人的非婚同居、中年人的非婚同居和老年人的非婚同居;以目的为划分标准，可以分为试婚一族、不婚一族与盲目同居。此外，还可以从身份、时间、原因等多个角度进行归类与分析［6］。本文在研究对象上限定为异性之间的非婚同居行为。

　　2. 非婚同居的构成要件

　　根据本文对非婚同居的定义，笔者认为，非婚同居应具有以下几个构成要件:

　　第一，非婚同居的主体应当是无配偶的男女双方。由于本文在研究对象上排除了同性之间的非婚同居行为，因此在主体性别上限定为男女两性。所谓“无配偶”是指男女双方没有按照法律规定的程序达到已婚的状态，即男女双方已经具备结婚的基本条件，可以认定为完全民事行为能力人，能够为自己的行为负责，具有健全人的基本意识，这就排除了主体为限制民事行为能力人以及无民事行为能力人的同居行为(涉及违反法律规定的犯罪行为则不属于非婚同居的研究领域)。

　　第二，选择非婚同居是出于当事人完全自愿的行为。这里则不仅要求当事人是完全民事行为能力人，更要求行为本身是出于自己的意愿，不存在任何意义上的欺诈、胁迫、威逼利诱等不良行为。非婚同居是双方当事人自愿选择的行为方式，若涉及以上情况则可能触及当事人的利益，甚至违反法律规定。

　　第三，当事人应当具有同居行为，即共同居住生活的行为意识，并且这种行为应当是相对稳定的。这就要求当事人双方应当具有相对固定的居所，具有共同生活的意识，并且这种同居行为要持续一定的时间，这也就排除了偶尔为之的性行为以及不以共同生活为目的的行为。共同居住生活，要求当事人在某种程度上与已婚者一样分担家务、衣食住行等生活琐事，并拥有固定的权利和义务。

　　二、非婚同居的性质及法律规制现状

　　1. 非婚同居的性质

　　(1) 法理层面的正当性分析

　　法理层面上，非婚同居是一种合法行为。非婚同居从本质上是对性的需求，性权利是自然人根据自己的意志表达性意愿、实施无害于他人的性行为，并免受非法侵害的权利。性权利是一种私权利，属于个人自治的范畴，对当事人之间自愿发生的性行为，法律不能进行过分干预，只有性行为危及他人和社会公共利益时，法律才有介入的必要［7］。同居者作为法律的调整对象，应该被平等、公平地对待，不能因其具有不合理性而推断行为不合法。

　　(2) 概念辨析层面的合法性分析

　　非婚同居行为，是已满 18 周岁的成年男女双方自愿达成的一致的意思表示，其中不存在法律意义上的欺诈、胁迫、暴力威胁等违法行为，其行为本身也没有对自己以及他人造成法律危害后果。因此，非婚同居不同于婚外同居、通奸。婚外同居是在已婚前提下进行的不道德行为，严重影响夫妻关系，在一定程度上是对我国《婚姻法》中“一夫一妻”制度的挑衅。非婚同居也与卖淫、嫖娼等法律明确禁止的以获取利益为目的的性交易违法行为有着本质的区别［8］。

　　2. 我国法律对非婚同居的规制现状

　　建国以来，我国关于非婚同居现象的法律规定或是偏执的，或是模糊的。自 1950 年颁布《婚姻法》以来，非婚同居经历了由片面的事实婚姻到符合条件的非法同居界定，再到如今法律不予干涉的状态。1989 年 11 月 21 日最高人民法院在《人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中采用了“非法同居”

　　这个名词，其目的是与事实婚姻相区别，然而这个概念在 2001 年 12 月《最高人民法院适用?中华人民共和国婚姻法?的解释(一)》中不再出现，取而代之的是“同居关系”［9］。最新颁布的《婚姻法》中对非婚同居并未作出明确的规定，更不用说针对非婚同居制定单行条例或其他相关的法律法规了［10］。

　　由于立法的空白状态，导致因非婚同居产生的法律纠纷几乎难以找到可以适用的法律法规，这就在一定程度上扩大了非婚同居现象的危害，即一旦非婚同居的当事人产生了人身或财产上的损害时，首先应该做的就是防止损害的扩大化，而无法可依的现状无疑只能加深矛盾、扩大损害。

　　由此可见，对非婚同居进行法律规制是必要的。

　　三、国外对非婚同居的立法规制

　　1. 通过专门立法保护非婚同居的国家

　　(1) 英国

　　英国最初通过承认普通法对婚姻进行保护，随着时代的发展出台了一些政策，比如 1906 年《劳工赔偿法》，1921 年《失业工人家属(临时抚养费)条例》等，在一定程度上对非婚同居的人身和财产权利进行了保护。英国关于非婚同居的立法一直处于改革与争论之中。2005 年，英国颁布了《民事伴侣关系法》，但只对同性伴侣加以保护，对于异性伴侣仍未进行明确的立法规制。

　　(2) 法国

　　法国关于非婚同居的规定体现在《法国民法典》第一卷中，增加了“紧密民事协议与同居”，并于1999 年颁布实施了《紧密民事协议与同居关系法》，对非婚同居法律关系进行调整。其初始目的虽然也是应用于同性伴侣，但最终经过立法者的决定，也同样适用于异性伴侣之间［11］。

　　2. 肯定非婚同居法律地位的国家

　　(1) 美国

　　在美国承认非婚同居法律关系的州中，以合同和身份确认法律关系的立法为代表，最具代表性的分别是加利福尼亚州和华盛顿州，美国的州绝大多数采取的是前者的规定。同居协议被视为契约，详细地规定了双方的权利和义务。到 1997年以后，随着同居现象的增多，美国越来越多的城市制定了“非婚伴侣关系法令”［12］，要求同居伴侣在建立和终止同居关系时都要到政府办理登记手续，以规范同居行为。

　　(2) 德国

　　德国法律并没有针对非婚同居的专门立法，只是对同居者之间的契约效力予以认定。2000年，德国颁布了适用于同性伴侣之间的《生活伴侣登记法》，为法院裁判异性伴侣之间的人身和财产权利提供参考。

　　(3) 日本

　　日本对非婚同居的法律规制也经历了从不承认非婚同居的法律效力到对其进行一定规制的过程。近年来，非婚同居被当作一种准夫妻关系进行规制，已形成一些基本原则。

　　3. 在民法法典中保护非婚同居的国家

　　对于非婚同居，埃塞俄比亚在《埃塞俄比亚民法典》中以“非法同居”的形式加以规定，在“民法”第八章中，对非法同居的相关内容进行了详细的规定，涉及定义、当事人的权利义务、非法同居关系的终止以及后果等。

　　四、我国非婚同居法律规制的模式选择及实现路径

　　(一) 我国非婚同居的法律规制模式

　　不同立法模式的选择体现了相应国家对自由与秩序、公平与效率、个人与社会、集体意识与个人意识、文化传承与创新等一系列相互矛盾又相互统一的价值要素所作的不同选择或不同侧重［13］。因此，在选择我国关于非婚同居的立法模式时，结合我国实际情况(包括历史传统、道德底蕴、法律完善程度、人民群众的接受程度等因素)显得尤为重要，必须妥善、理性地选择一个适合我国国情的立法模式，而不是照搬外国的现成法条，或者空谈理想主义。

　　综观世界上对非婚同居的法律规制，大概有三种立法模式:第一种模式是契约模式，即同居双方采取订立契约的方法明确各自的权利与义务，约束行为、救济损害，这种做法赋予当事人更多的是意思自治;第二种模式是登记模式，与结婚登记类似，双方以登记的形式确定彼此的同居关系，由政府部门通过行政手段进行规制和监督，对于同居伴侣的约束参照已婚夫妻;第三种模式是符合一定要件的双方无需行政确认而自动成为同居伴侣，与我国的事实婚姻有相似之处。

　　结合我国的实际情况，笔者比较赞同前两种模式相结合的立法模式，原因在于非婚同居不同于一般的登记结婚，其所具有的不稳定性较强且发生损害的可能性因素较多，而我国作为人口大国个人法律素养有待提高，仅依靠个人意思自治，在发生纠纷的时候可能会出现责任规定不明确、互相推诿等现象。采取登记与契约相结合的模式，由法律规定非婚同居成立与终止的情形及确认方式，结合当事人的实际情况订立契约，可以兼顾公力救济与私力救济。

　　(二) 我国非婚同居法律规制的路径选择

　　1. 立法原则

　　(1) 区别对待原则。区别对待原则是指将非婚同居与传统的婚姻关系二者分别对待，将它们区分开来。非婚同居与婚姻关系在本质上是不同的，婚姻关系具有国家强制力的保证，在婚姻的缔结、程序、终止、财产分配及婚后子女赡养等方面都具有详细的法律规定;而非婚同居则更多地体现了当事人的意愿，具有灵活性和多变性。在立法时坚持这样一种原则，体现出非婚同居与婚姻关系的不同之处，可以更好地说明我国主流价值观仍是鼓励人们按照正确的程序缔结婚姻，维护社会的稳定秩序，而对非婚同居更多的是在人身和财产方面出现损害时的救济规制。

　　(2) 中立原则。中立原则是指在对待非婚同居问题时，采取既不鼓励也不限制的原则。采取中立原则能够更加尊重当事人的意思自治，体现法律的公平。出于道德上的原因，法律不应该鼓励当事人选择非婚同居的方式，而与此同时，法律也没有理由阻止当事人的选择，或是在当事人选择非婚同居时加以惩处。因此，采取中立原则，公平对待这种现象，公平处理发生的问题是理所应当的。

　　(3) 保护补偿原则。保护补偿原则是指在非婚同居发生损害后，对遭受人身或财产损害的弱势一方的合法权益进行保护。非婚同居中受到伤害相对较大的往往是女性一方，对于其身心的伤害，立法时应多加考虑。另外，对于非婚同居时的子女问题、财产分配问题等，也应该根据实际情况制定补偿办法。

　　(4) 意思自治原则。意思自治原则即尊重当事人意愿、以当事人之间的契约为宗旨的相对自由原则，这也是传统民法中的原则之一。与正常的符合法律程序的婚姻登记不同，婚姻中的权利义务关系仍然多是刚性的、预设的和强制的，由法律全面地确认和规范，行为人只有对婚姻行为的起始或终结有一定的意志自由，对该行为的后果则无意思自治［14］7 － 20。而当事人之所以选择非婚同居，在很大程度上就是因为更希望保留自身的独立性，只要这种意思自治行为不会影响其他人的正当合法权益，则法律有必要不改变当事人的最初目的，保留当事人意思自治的权利。

　　(5) 公平正义原则。公平正义原则是法律活动中必须遵守的原则，无论立法、司法还是执法，这一原则始终贯穿于完整的法律活动之中。公平正义更是衡量一个社会发展完善程度的重要标准之一。公平正义原则，即在处理社会关系、权利义务分配等矛盾时公正、平等地对待每一个个体，平衡利益纠葛。法律应当尊重当事人的意思自治，但不是一味地放任自流，当非婚同居者蔑视规则制度，忽视他人感受，无视可能对他人造成的伤害，只重视感官的一时满足时［15］，法律则应站在公平正义的一方，以国家公权力干预损害社会及他人的违法行为。

　　2. 立法内容

　　(1) 明确非婚同居关系的界定和构成要件.行为人实施一定的行为只有符合法律规定的要件才能成为法律行为、形成法律关系，从而受到法律的调整。明确非婚同居关系的成立至关重要，需要双方符合以下条件:在主体上要求双方是无配偶的两性，具有完全民事行为能力，即当事人是对自己行为负责的已满 18 周岁、智力健全的一男一女，因为未成年人、智力不健全的限制民事行为能力人及无民事行为能力人无法辨识是非且对自己的行为负责，一旦因不知情而发生非婚同居行为，易造成当事人的损害甚至违反法律;双方发生非婚同居行为是完全自愿的，胁迫、欺诈、威逼利诱等行为均不在此列;在非婚同居行为上要持续一定的时间，这就排除了偶尔为之的性行为，而在时间的设定上需要结合我国的实际情况酌情考虑。

　　(2) 明确非婚同居双方的权利与义务。法律应该明确对非婚同居开始、持续与结束的界定，并通过一定的方式(比如订立契约)约束双方的权利与义务，契约的基本内容应包括非婚同居关系存续期间对双方人身关系与财产关系的认定以及结束之后纠纷的处理与解决，包括违反法定或意定义务时的惩罚或赔偿机制，总之，应形成一套完整的法律体系。在此基础上，双方可以通过意思自治添加约束条款、选择法律管辖等。在此范围内，明确当事人的身份权尤为重要。

　　身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种，具有重要的法律地位。选择非婚同居的同居伴侣应当具有一定的身份权。比如家事代理权与标准意义上的夫妻具有的权利相似，同居生活中双方处理日常事务、代理同居伴侣处分权利等，都应该被赋予这种权利。而关于双方的忠实义务，类似于《婚姻法》所规定的一夫一妻制，是不能因为非婚同居的状态而触碰底线的，同居双方在同居关系结束之前也应履行对对方忠实的义务。

　　与此同时，财产权益方面的纠纷也是非婚同居关系终止时容易产生的纠纷，如何判定关系终止时的财产划分应被着重考虑，比如可以比照夫妻共同财产解决同居伴侣的财产分配问题，而对于同居前财产归属等问题也应作出明确规定。另外，非婚同居期间非婚生子女的抚养及儿童权益问题同样不容忽视。抚养方式及抚养费用可采取协议的形式自行协商，而法律应当照顾生活困难且抚育子女的一方，最大程度地维护妇女和儿童的权益。

　　(3) 明确救助与解决纠纷的机构。当非婚同居双方发生纠纷时，可以明确村民委员会、居民委员会具有调解和劝阻的义务，非婚同居的特殊群体，比如大学生，可以寻求学校的帮助。当发生法律上的争议时，当事人有权通过法律途径进行自救，向法院提起诉讼，非婚同居的相关立法和当事人订立的契约都可以作为法律依据。

　　五、结 语

　　非婚同居作为一种社会现象已经成为当下的热点话题。笔者从非婚同居的理论基础出发，阐释了非婚同居的性质以及我国法律对于非婚同居调整规制的现状，明确了对非婚同居行为进行法律规制的必要性与可行性，据此参考国外相关立法，从法律规制模式、立法原则、立法内容三个方面对我国非婚同居行为的立法规制以及路径选择提出了建议与对策。

　　从法律角度规制非婚同居行为，并非是对该行为进行违背道德意义的鼓励，而是完善我国法律体系、保障弱势群体利益、防止损害扩大的体现。当非婚同居触及了个人或社会的基本权益时，法律的消极避让只能让这种行为放任自流，积极地规制与保障才能保护合法利益、避免进一步的损害。

　　参考文献:

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　　［2］ 徐国栋． 埃塞俄比亚民法典 ［M］． 北京:中国法制出版社，2002．

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    ［4］ 张民安． 非婚同居在同居配偶间的法律效力 ［J］． 中山大学学报，1999(2):95 －102．

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