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　　摘要：当前我国执行实践中出现了大量以规避执行而设立的假性租约，导致债权人以及买受人权利难以实现，更危及司法公信力。就其成因而言，主要有实体和程序两个方面，前者是租赁权的绝对对抗效力，后者是证明责任分配的错误和惩罚机制的不完善。实务中的多种应对方法作用也有限。比较域外各种立法例，结合我国国情，我国应当通过明确登记作为租赁权的对抗要件以及完善相关执行制度来解决虚假租赁问题。

　　关键词 虚假租赁 买卖不破租赁 登记 执行程序

　　一、问题的提出
　　
　　[引例]
　　
　　王某于 2010 年 10 月向某银行申请贷款，以其自有房屋提供抵押担保。银行信贷人员经调查，王某的房产证件齐全，未发现其存在租赁、抵押等附着权利，遂与王某签订了抵押担保合同，并办理了抵押登记，登记日期为 2010 年 11 月。2012 年，因王某到期无法偿还借款，银行遂向法院请求实现其抵押权。在执行阶段，法官依法拟对抵押房屋予以拍卖。第三人张某向法院主张租赁权，声称其系该房屋的承租人，并向法院出具了一份租赁合同。该合同显示： 承租人张某于 2010 年 9 月与王某签订了房屋租赁合同，租期 20 年，租金 100 万。张某还一并出具了收据，证明已一次性付清全部租金。此时，王某为逃避债务而下落不明。银行怀疑此租赁合同虚假，但苦无证据，执行因此陷入僵局。

　　此案例涉及了一个关键问题，即执行程序中是否存在虚假租赁的问题。所谓执行程序中的虚假租赁，是指在执行过程中，债务人与第三人串通，故意签订以不动产为对象的虚假租赁合同（ 即假性租约，合同约定的租期很长，租金较低，或写明多年租金已一次性付清） ,以规避强制执行。

　　①近年来，作为一种典型的规避执行行为，虚假租赁妨害执行的现象不断涌现，有关案例报道频见报端、网络。最高人民法院于 2011 年公布的九起反规避执行典型案例中，就有不动产虚假租赁案。

　　②大量泛滥的虚假租赁造成了极为恶劣的法律效果与社会效果： 其一，阻碍了债权人实现权利。假性租约的存在往往成为债务人谈判与对抗的筹码，使得债权人权利被进一步削减甚至无法实现。其表现为债权人被迫与债务人达成协议，或减少债权数额获得部分清偿，或延长债权期限换取远期履行。即使进入强制拍卖程序，因假性租约通常设立的租赁期限很长，租金较低，或声称已一次性付清租金，可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价款过低，甚至无人问津而流拍，严重影响债权人实现债权。其二，妨碍买受人行使权利。对拍卖标的物的买受人而言，基于"买卖不破租赁"的绝对性，也无法真正享有完整的所有权，即无法直接使用标的物、收益大打折扣或较长一段时间内毫无收益。其三，导致执行效率低下，危及司法公信力。执行程序奉行效率优先原则，执行机关应迅速、及时、连续地采取执行措施，尽量缩短执行周期，确保执行实施的效率。执行程序中设立的假性租约往往会造成执行措施不得不中止或者实际终止，执行程序效率低下且无法达到实现债权人合法权益的立法目的，进而导致法院依照法定程序所做出的司法裁判沦为一纸空文，司法的公信力大受影响。

　　据笔者实地调研，逃避执行或妨碍执行的措施屡见不鲜，其中尤以租赁权最为常见。甚至有执行人员直接告诉笔者，"80 - 90% 至少 5 年租约。工作 5 年以来，没有见到过一个没有租约的（ 被执行房产） ."如何预防、发现和减少虚假租赁，成为强制执行工作中亟需解决的一大突出问题。本文拟从虚假租赁的原因分析和实务评析出发，结合其他国家和地区的相关做法，从实体和程序两方面来探讨防范虚假租赁的法律对策。

　　二、虚假租赁泛滥的法理剖析
　　
　　虚假租赁泛滥，其原因是多方面的，如诱因可能是债权人与债务人之间的对立情绪或者巨大的经济利益驱动。

　　③从法律角度来分析，则其成因既有实体法上的缺陷，又有程序法上的推动。

　　（一） 实体上： 租赁权的绝对对抗效力基于债权的相对性和物权的优先效力，罗马法本采"买卖破除租赁"原则。但近代各国民事立法为保护经济上处于劣势的不动产承租人及谋求社会安定，多倾向于采取较为保护承租人的措施，将原本债权性质的租赁权予以物权化，遂改采"买卖不破租赁"原则。我国《合同法》第 229 条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"此即"买卖不破租赁".我国《物权法》第 190 条也体现了此原则，"订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。……"该原则也被贯彻到执行程序之中，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 31 条第2 款即规定，"拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，……".

　　④"买卖不破租赁"原则的合理性毋庸置疑。但适用此原则的前提，是"租赁"合法存在。根据《合同法》，租赁合同的成立一般有三个要件： 租赁当事人具有相应的民事行为能力； 租赁当事人的意思表示真实； 内容不违背法律和社会公共利益。虽然我国《城市房地产管理法》、建设部《城市房屋租赁管理办法》以及关于房屋租赁管理的地方性法规规定了城市房屋租赁的登记备案制度，甚至公安部门也规定出租人出租房屋必须到公安部门进行房屋出租登记，但是，并未明确登记备案会产生何种法律效力。

　　⑤少数地方法规、规章明确了房屋租赁登记备案的效力，如 1999 年《上海市房屋租赁条例》第 15 条规定"房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人",2004 年《天津市房屋租赁管理规定》第 13 条规定170③④⑤附带说明的是，这里的利益，是指对债务人的利益。尽管在假性租约中，表面体现为承租人获得巨大利益，但因租约是虚假的，该利益实质上是附属于债务人的，并不存在债务人向所谓的承租人输送利益的问题，当然也就不存在承租人的利益问题。

　　诚然，《物权法》和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》并没有贯彻绝对的"买卖不破租赁"原则，如《物权法》第 190 条同时规定，"抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权"; 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31 条第2 款甚至明确规定在一定情形下法院可依法除去租赁权，"但该权利（ 指租赁权及其他用益物权） 继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖".但是，应当注意，法院可视情形依法除去的租赁权，仅限于后于担保物权或其他优先受偿权设立的租赁权； 对于先于担保物权或其他优先受偿权设立的租赁权，须遵循"买卖不破租赁"原则，法院不得强制除去。因后设立的租赁权不具有对抗在先的担保物权的效力，可依法除去，即使该租赁权是虚假的，也不会损害担保物权人的利益，故这里探讨的情形，限于租赁权设立在先、须适用"买卖不破租赁"原则的情形。

　　我国目前房屋租赁登记备案制度的目的，主要在于行政管理和治安管理的需要。关于该制度立法目的的论述，可参见李朝晖： 《论房屋租赁合同登记备案制度的立法价值目标》，载《广西社会科学》2008 年第 2 期。"未经登记备案的房屋租赁合同，不得对抗第三人",但这些规定毕竟是地方性法规、规章，仅在该地域范围内有效，且其位阶与效力均低于法律，因此可以得出结论： 登记既非租赁合同成立要件也非对抗要件，只要符合租赁合同成立的三个要件，租赁权便合法存在，具有对抗第三人的效力，换言之，即可适用"买卖不破租赁"原则。从这三要件来看，假性租约通常在形式上已经合法成立，具有对抗第三人的效力。可见，我国现行法对租赁合同的对抗力缺乏任何公示要求，被执行不动产上的租赁权易于成立且在外观上难辨真伪，致使众多债务人利用法律的漏洞签订假性租约规避执行。

　　（二） 程序上： 证明责任分配规则与惩罚机制的不足首先，从证明责任分配规则来看。通常认为，除非法律另有特殊规定，按法律要件分类说，证明责任分配实行"谁主张谁举证"的原则。执行程序中的虚假租赁是否存在，并非法律规定的特殊情形，故应适用"谁主张谁举证"的证明责任分配规则： 既然申请执行的债权人或买受人主张租赁合同是虚假的，则应由申请执行的债权人或买受人就其主张承担证明责任。然而，债权人或买受人证明成功的概率太低。如前述引例中，尽管银行怀疑该租约系倒签，但在债务人为逃债而下落不明、无从收集其他证据的情况下，只能"哑巴吃黄莲".虽然理论上银行可以申请对租约的真实性进行司法鉴定，但也存问题： 若租约倒签时间距抵押登记时间间隔较长，可能能鉴定真伪（ 还会遇到收集鉴定样本的难题） ; 若时间间隔不长的话，事实上无法鉴定。从实践来看，后一种情形最为常见。这种由债权人或买受人承担虚假租赁事实证明责任的规则，进一步放纵了债务人与第三人签订假性租约规避执行的不良行为。

　　其次，从假性租约当事人的法律责任来看。债务人与第三人签订的租赁合同被认定为假性租约的，执行标的物得以顺利处置，可保护债权人或买受人的利益。但另一方面，作为假性租约当事人的债务人和第三人往往未受到任何实质处罚。从笔者调研结果来看，只有部分法院会同时对假性租约当事人妨害执行的行为处以罚款、拘留，并且，其罚款数额通常仅有寥寥几千元、拘留不超过 15 日。如此"无关痛痒"的处罚，致使债务人与第三人甘冒被处罚的风险编造假性租约。这也是我国虚假租赁泛滥的又一助力。值得注意的是，2013 年 1 月 1 日起施行的新《民事诉讼法》增大了罚款幅度，规定"对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下"（ 第 115 条） .但是，对于价值数百万甚至上千万、上亿的不动产而言，这样的处罚能否完全震慑潜在的假性租约当事人，仍存疑问。

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