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近些年来，代写硕士论文对许多人尤其是高校师生来说，已经不是什么新鲜事儿了。代写硕士论文从过去的隐蔽状态，发展到今天走上街头公开宣传，大张旗鼓地在平面媒体、网络上做广告。如果你在网页的搜索引擎内键入“代写硕士论文”四个字，数秒种之后就会蹦出一整页代写硕士论文的网址.有的很简单“代写硕士论文、电话:137××××××××”,有的则干脆做成专业网站。报价更是不尽相同，可以选择的联系方式也是一应俱全。代写硕士论文的生意虽如此红红火火，存在的问题却不少，实践中也引发了纠纷。代写人与客户之间究竟是什么法律关系？论文的着作权到底归谁？精神权利可否与作者分离？本文拟就这些问题做理论上的探讨，以期引起人们的注意。 　　 　　一、代写硕士论文合同与论文的法律属性界定。 　　 　　勿庸置疑，论文代写人和定制人之间法律关系的产生是基于民事合同。问题是，当事人缔结的是什么性质的合同，是委托合同抑或承揽合同？表面上，代写人接受定制人委托为其提供代写硕士论文服务，双方签订的似乎是委托合同。然而，深入探究，我们会发现将这类合同称为委托合同是不妥的。 　　 　　首先，委托合同是受托人以委托人的名义和费用为委托人处理事物，而论文代写人创作论文时并非以定制人的名义进行，创作费用也是自理，定制人支付的价款不是创作所需费用而是报酬。其次，一般认为，委托合同中受托人处理事物的范围限于法律行为，而代写人代写硕士论文的创作活动是一种不具有意思表示要素的事实行为。再次，如果说代写人与论文定制人之间是委托合同关系，根据《合同法》第二十一章有关委托合同的规定,在委托合同关系中,受托人履行合同所产生的法律效果不由合同约定而是依法直接归属于委托人,这显然与《着作权法》的规定不一致。事实上，就合同的表现形式及其法律后果而言,论文代写人与定制人之间的合同更符合承揽合同的特征。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定做人接受承揽人的工作成果并支付报酬的合同。而定制人请求代写硕士论文的合同,就其内容而言,表现为定制人向代写人支付报酬,代写人向定制人交付工作成果。论文的代写人实际上是承揽人，论文的定制人是定做人，代写人以自己的专业知识技能独立创作完成的论文是工作成果，该工作成果是附着在一定载体上的智力成果。当然，如果当事人在承揽合同中约定,承揽人创作完成的智力成果的着作权由委托人享有,那么，该承揽合同就不是一个单纯的承揽合同,而是一个包含着作权归属约定的混合合同了。 　　 　　代写人凭自己的专业知识技能创作完成的论文属于智力活动的成果，理论上而言，这种智力活动成果是以文字形式表现的自然科学或社会科学领域内的文字作品。然而这类文字作品不是实际创作人出于自己需要，完全按照自己的意志自由创作完成，而是接受他人委托在很大程度上是依他人要求创作的。根据我国《着作权法》第17条的规定，这类作品属于着作权法中的委托作品。从我国着作权法的相关规定来看，法律并不禁止委托他人创造作品，由此，我们可以得出的结论是，出于学习科研之目的，委托他人创作论文的行为本身是无可厚非的。在委托他人创作作品的实践中,人们常将委托他人创作作品称为委托作品,正如前文所述，应当说这种表述是不够准确的。委托作品虽名为“委托”“,委托”一词从另一面，即承揽人一面着眼，称为“承揽”更为妥适。不过,为了表述问题的方便,本文将委托他人创作的作品仍然称为委托作品。 　　 　　二、代写硕士论文着作权归属的分析。 　　 　　代写的论文既然是委托作品，要搞清楚代写硕士论文着作权归谁所有，只要弄明白委托作品的着作权归属，问题就会迎刃而解。下面，我们从委托作品的着作权归属论起。 　　 　　就委托作品着作权归属的问题，英美法系和大陆法系的做法绝然不同。美国的版权法将“委托作品”视为“雇佣作品”的类型之一，美国版权法规定雇佣作品的着作权归雇主，因此委托作品的着作权归雇主，而将着作权归作者的情况作为约定的例外；而绝大多数的大陆法系国家（意大利除外）作了相反的规定，如德国着作权法规定，受雇人或受托人通常是作品的原始着作权人，它可以合同规定将作品的用益权让渡给雇主或委托人。 　　 　　法国版权法第一条就申明：任何合同（当然包括委托创作合同）均不改变版权法赋予作者的精神权利与经济权利的归属。这再清楚不过的表明了委托作品的版权在法国只能归受托人所有。 　　 　　我国着作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的着作权归属进行了规定。根据我国《着作权法》第十七条规定,委托作品的着作权归属分为两种情况。其一，受托人和委托人可以自行约定着作权的归属。这一方面是尊重作者也即受托人的意愿，另一方面是为了方便委托人有效的使用作品。其二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定着作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创1励创作的立法目的，在无约定的情况下，着作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有着作权的同时也受到一定的限制，譬如，受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用，委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。此外，受托人行使着作权也应当遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，不得妨碍委托人的正当使用。 　　 　　值得一提的是,着作权包括精神权利（人格权）和经济权利两部分内容。当事人约定着作权的归属,究竟是约定着作权中的经济权利的归属，还是约定包括精神权利和经济权利在内的整个着作权的归属,对此,我国着作权法没有明确规定。司法实践中存在分歧，×理论界也存在不同的看法。有学者认为，着作权的归属可全部从约定。 　　 　　“也有学者认为参照《着作权法》有关职务作品以及着作权转让的规定,可以认定,包括着作权中的全部财产权以及除署名权以外的人身权在内的整个着作权的归属都是可以通过合同约定的。 　　 　　我们认为，通过合同只能约定着作财产权利的归属，精神权利不可从约定，精神权利具有人身属性，与作者不可分离。 　　 　　三、精神权利与作者（代写人）不可分离。 　　 　　实际上，我们所称的精神权利，应该是作者的精神权利（人格权），而不是着作权人的精神权利。 　　 　　迄今为止，除中国的着作权法之外，还极少见到有任何国家的着作权法讲到”着作权人“的精神权利。绝大多数的国家的着作权法均只讲”作者的精神权利“. 　　 　　英美的”版权“概念中本来就不包含精神权利，因此允许委托人取得整体的版权不会带来理论上的矛盾。在大多数的大陆法系国家中”,着作人格权作为一种与着作人不可分离的人格权，始终由着作人保留。“有学者认为，我国及日本着作权法既承认着作人格权，有承认着作人格权与实际作者的分离，是因为”兼采两大法系的作法，以致在法律解释时发生一些自相矛盾之处“. 　　 　　而且，这种立法技术遭到越来越多的学者批判。就人格权的一般理论而言，人格权具有不可转让、不可继承、不可放弃的特征，而着作人格权与普通人格权的客体是一致的，即一种人格利益。从法律逻辑上可以推导出，着作人格权也不可转让、不可继承、不可放弃。因此，着作人格权与实际创作人的分离是违反基本法理的，只会破坏整个法学理论体系的协调，给我国着作权理论研究带来混乱，而且也不利于促进我国文化和科学事业的发展与繁荣，与着作权法的立法宗旨相去甚远。 　　 　　认为着作人格权可以与作者分离的学者，多数犯了混淆权利行使与权利转让（或放弃）的错误。 　　 　　在现实生活中，代写人为他人代写硕士论文并由他人署名发表，被许多人认为是代写人转让论文发表权与署名权的行为。这的确是一个误解。这种行为实质上是代写人行使发表权与署名权的一种特殊方式。 　　 　　由他人发表论文，类似于将个人隐私告诉他人，是代写人公开论文的意思表示。当代写人根据合同将论文交给定制人，并明知定制人会发表论文时，代写人（作者）就已经行使了”决定是否公开作品的权利“（发表权）。定制人将论文投给期刊杂志社只是一种没有意志成分的行为，而缺乏意志”,实际发表人“就不能是决定论文是否公开的发表权人。代写人同意在自己的作品上署他人的姓名，说明代写人愿意不公开自己与作品的关系，与署假名并无区别。这种情况不能解释为代写人放弃了署名权，而只能解释为以一种特殊方式行使署名权。如果认为这是署名权的转让，同意他人挂自己之名而获取稿酬的专家名人岂不是转让了姓名权？一些学者可能担忧，如果允许代写人以这种特殊方式行使发表权、署名权，无疑会助长学术腐败，使一部分论文定制人不可告人的目的达到。比如，让人代写硕士论文署自己姓名发表作为职称评定条件；让人代写学士论文、硕士论文甚至博士论文通过论文答辩获得学位。这实际上是另外一个法律问题。对这些弄虚作假的舞弊行为法律是持否定评价的，例如《中华人民共和国学位条例》第十七条规定”:学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。“试想，如果法律明文规定作者可以转让署名权等着作精神权利，则无异于法律支持论文定制人可以通过合同的形式出资买一个作者的身份。如此以来，花钱雇人写几篇学术论文、几本专着就成了”专家“,花钱请艺术大师代画几幅画又摇身一变成了”画家“,且全无被指控为”剽窃“的风险；这不仅会导致相关法律之间的矛盾冲突，而且也是对社会的欺骗，对读者的愚弄，对神圣法律的嘲讽。 　　 　　同样的道理，论文代写人允许定制人对自己创作的论文进行修改，甚至是歪曲和篡改时也置之不理，不是对修改权、保护作品内容完整权的转让或放弃，而是以特殊方式行使权利，修改权、保护作品内容完整权没有与作者分离。他人对作品进行了修改、篡改，如果作者对这种行为能够容忍，说明作者承认变更后的作品与自己的思想仍保持一致，作品与作者之间的联系仍处于作者的控制之下，如果对作品的内容和形式变更过大，作者忍无可忍无需再忍时当然可以提出异议。 　　 　　四、结语。 　　 　　终上所述，论文代写人与定制人之间存在承揽合同关系，代写人创作的论文属于我国着作权法中的委托作品，论文的经济权利可从约定，但精神权利不可与作者分离。代写人为他人代写硕士论文并由他人署名发表，或者容忍他人修改论文，是代写人以一种消极的特殊方式行使精神权利，而非精神权利的转让或放弃。

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