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　　【题目】网销假冒注册商标商品违法行为认定探析
　　【第一章】假冒注册商标产品网络销售犯罪的概述
　　【第二章】网上售卖假冒注册商标商品犯罪认定的困境
　　【第三章】假冒注册商标产品网销违法认定困难的原因分析
　　【第四章】网售假冒注册商标商品犯罪认定的解决路径
　　【结语/参考文献】互联网销售假冒注册商标产品的认定研究结语与参考文献

　　第 2 章、网络销售假冒注册商标商品犯罪认定的困境

　　2.1、销售假冒注册商标的商品罪的构成要件

　　我国对于犯罪构成要件的争论持续已久，但理论界的争论并不影响司法实践中对四要件构成理论在实践中的长期适用。因而，本文对“销售假冒注册商标的商品罪”的构成要件的讨论仍以四要件构成理论为基础。《刑法》第 214 条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，……”认定为销售假冒注册商标的商品罪。犯罪主体为具备刑事责任能力的个人和单位；主观方面必须以“明知”为前提；侵犯的客体为国家的商标管理制度和商标权利人的合法权益；客观方面有销售假冒注册商标商品的行为，并达到数额较大的标准。《知产解释》第 2 条对销售明知是假冒注册商标的商品的数额标准作出了规定，销售金额在 5 万元以上的，属于《刑法》第 214 条中的“数额较大”；销售金额在 25 万元以上的，属于“数额巨大”。第 9 条对“明知”的具体情形作出规定，即“知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

　　根据裁判文书网公布的司法案例可知，司法实践中，“网络销售”被认定为销售假冒注册商标商品犯罪的一种新的销售方式。因而，对网络销售假冒注册商标商品犯罪的认定仍然要满足“销售假冒注册商标的商品罪”的犯罪构成要件。

　　2.2、网络销售假冒注册商标商品犯罪认定困境的具体表现

　　2.2.1、犯罪主体定性难

　　从《知产解释》第 15 条可知，销售假冒注册商标的商品罪的主体包括个人和单位。网络销售方式下，笔者认为，“个人”的概念有所不同，其应当包括网络交易平台的个人网店、非通过网络交易平台推广和销售的个人，包括个人和多人结伙的情形。单位犯罪的主体则主要为以公司、企业、团体等名义注册的网店或者在网上以其他方式推广、销售的公司、企业、团体等，单位犯罪是按照个人犯罪数额的 3 倍予以认定，因而本文对单位犯罪的情形不予深入讨论。

　　对于网络交易平台在网络销售假冒注册商标商品犯罪中的法律定位，理论界和司法实践并未给出较为明确的回应，笔者认为应当根据网络交易平台与销售假冒注册商标的商品犯罪行为发生的相关性程度，予以区别对待。根据对犯罪主体的以上分类，分别对其在认定过程中的困境予以分析：

　　（一）“个人”的认定

　　1．网络交易平台的“个人”网店

　　网络交易平台上注册的“个人”网店的准入门槛低，如我国当前最大的电商平台之一淘宝，仅要求上传电子版的身份证正反面照片和手持身份证照的合影、绑定支付宝和 1000 元的押金等。对于意图盗用他人证件和账号信息注册网店，销售假冒注册商标商品的“个人”，网络交易平台难以快速甄别，当发现犯罪行为时，却难以找到真正的犯罪主体。同时，对于网店经营期间聘请的后台销售人员明知是销售假冒注册商标商品的是否应当认定为共犯？对明知销售假冒注册商标商品的，仍为其“刷单”“刷信誉”的“水军”或者“水军组织”是否也应当认定为共犯？当前立法并未给予明确的规定，司法实践中也尚未解决该类疑难问题。

　　2．非网络交易平台的“个人”

　　非网络交易平台的犯罪主体，多以网络为沟通和推广的依托，相比较于正规的网络交易平台在销售方式和渠道上更具灵活性和多样性，从而对其作为犯罪主体的身份的认定更为困难和复杂。以微商为例，一种是卖家在厂家进货后直接通过微信销售,这种行为方式只要其他构成要件满足，则可直接确定为犯罪主体,即销售假冒注册商标商品的主体直接为微信卖家；另一种是发展代理来赚取中间差价的方式。有观点提出，该方式可分为一级代理商和各级代理商,当符合构成要件时,一级代理商可直接确定为犯罪主体,但是各级代理商、朋友圈的发布者、传播者是否也是犯罪主体并没有相关的规定。

　　对于微商在销售过程中发展的“代理”的认定则需要根据其具体的销售行为和销售数额来确定，但是，代理一般以先购入一部分货，再进行销售，常常可能被认定为是买家，而忽略其为代理的身份。有些代理接单后，从卖家或者上级代理处直接发货，并不囤货，而以“掮客”等较为隐蔽的身份存在而不易被发现。对于推广者、传播者作为共犯的入罪标准并不明确，从而在实践中对于明知是假冒注册商标的商品，不收取佣金开展推广，并为卖家创造了相当的销售数额的，其与代理有本质的区别，是否应当纳入共犯的范畴，无相关规定。因而在实践中，通过网络为依托开展的个人销售活动一方面难以被发现，另一方面对于相关人员的法律定性存在困境。

　　（二）网络交易平台的法律地位认定

　　网络交易平台是顺应电子商务发展为满足消费需求应运而生的第三方平台，旨在通过电子手段建立一种新的秩序，保障交易双方在网上进行交易的安全、诚信等。网络交易平台经营者对平台内的经营活动负有监管义务，承担相应的社会责任。我国《网络安全法》第 10 条规定，在建设、运营网络或者通过网络提供服务时，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，以保障网络安全、稳定运行和有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性。

　　根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第 23 条、24 条可知，网络交易平台服务经营者负有对其平台内的经营活动和商品、服务信息建立检查监控制度的义务，对发现的违法行为有及时采取制止措施，在必要条件下也可停止违法行为人的网络交易平台服务，并报告工商行政管理部门的义务，并采取必要的措施保护注册商标专用权等权利。

　　网络交易平台经营者在知道或者应当知道，其平台下有销售假冒注册商标商品行为而不采取措施加以制止的，致使销售假冒注册商标商品行为人能够在交易平台上继续实施侵犯商标专用权的行为，这不仅导致被侵权商标所有人的经济损失持续的扩大且严重损害其信誉，还影响了整个网络平台的合理、合法运行，进而导致网络经济秩序混乱和阻碍我国知识经济的建设、创新和发展。有义务则有责任，但我国相关法律法规并未规定在知道或应当知道，其平台内有销售假冒注册商标商品的违法、犯罪行为而不制止的，网络交易平台应当承担何等责任。

　　2.2.2、犯罪行为认定

　　（一）销售反向假冒注册商标商品的行为

　　商标专用权有“禁”和“行”两个权能，“禁”的权能是禁止他人假冒其商标的行为，而“行”的权能是禁止他人反向假冒其商标的行为。美国《兰哈姆法》规定，反向假冒商标分为“显性反向假冒”和“隐性反向假冒”两种。前者是指未经商标所有人许可，将商标放在他人的商品上，附上商标，然后将商品投放市场销售的行为；后者是指在摘除他人商品的商标后，将无标识商品直接投入市场销售的行为。《商标法》第 57 条第 5 项规定：“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”是侵犯注册商标专用权的行为，该类行为在其实质即为“反向假冒行为”。当行为人反向假冒注册商标时，该行为是侵犯商标专用权的行为，其着重与反向假冒的行为和对象，而实施该行为的主体持有商标和具体行为方式不予限定。

　　反向假冒注册商标的方式有隐性和显性之分，从我国《商标法》第 57 条第 5 款的规定主要是指显性的反向假冒行为，对于隐性的反向假冒行为的立法还相对滞后，因此隐性反向假冒注册商标商品行为在认定为网络销售假冒注册商标商品犯罪中的一种犯罪行为，还存在一定的法律困境。

　　（二）无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品的行为

　　对无实际被假冒对象的销售注册商标的商品的行为的认定，其关键在于销售的无实际被假冒对象的假冒商品的类型是否为注册商标核实适用范围的商品为“同一种商品”，这涉及到对“同一种商品”具体内涵的认定。我国《商标法》第 56 条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

　　对于无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品的行为，有两种相对立的主流观点：一种观点认为，销售的假冒注册商标的商品为注册商标核定使用范围，但无实际生产商品的，也成立销售假冒注册商标的商品罪。这是目前理论界和司法实务部门的主流观点。该观点认为商标专用权是该类犯罪行为侵犯的主要法益。虽然注册的商标并未被注册商标权利人实际用于生产某一商品，销售假冒其注册商标的商品的行为并不会对注册商标权利人在该商品领域的销售带来影响，不会影响其预期的财产性利益的增加。但是，销售该类商品的行为侵犯了注册商标权利人的商业信誉，如果将来注册商标权利人也销售该类商品，必然会受他人的销售行为的影响，甚至受到直接的利益损失。这是保护商标专用权的要旨所在,也是《刑法》第 214 条的立法宗旨所在，因此无实际被假冒对象的销售假冒注册商标的商品行为无疑侵犯了商标权这个核心法益，应当予以认定销售假冒注册商标的商品罪。

　　另一种观点是与前一种观点相对立的，其认为销售的假冒注册商标的商品虽然在注册商标核定使用的商品范围内，但持有注册商标的权利主体并未生产该类商品，因而被假冒的商品不存在，因此无实际假冒对象的销售假冒注册商标商品的行为就不符合构成犯罪的客观要件。有学者认为根据我国现有立法的精神，以及商标犯罪保护法益的客观评价准则，即使被假冒的商标客观存在，但是在无实际被假冒商品的情况下，假冒商品并不会挤占实际商品的市场占有份额，更不会给商标权人造成具体的经济损失，因此，该类行为不应予以认定为销售假冒注册商标的商品犯罪。

　　这其中涉及到注册商标核定的使用范围的商品是否与对销售的假冒注册商标的商品认定为同一种类的问题，《关于商标行政执法中若干问题的意见》第 5条也明确指出：“认定‘同一种商品’应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。”可是在实践中，商标权利人注册商标在核定使用商品上的使用情况各不相同，因而认定注册商标核定使用的商品将会受到影响，且可能影响到对“同一种商品”的准确的认定。

　　因而，倘若并非为同一类，则意味着该类商品是注册商标未核定的商品种类。学界对“同一种商品”的认定主要持有以下三类观点，第一种观点认为同一种商品是指名称相同，或者名称不同但确系与所指的为相同的商品。它主要的判断依据是商品的原料、形状、性能、用途等以及使用习惯等因素。

　　第二种观点认为根据《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》，无论商品的类型、重量、规格、型号的区别，只要出于同一种目下，都认定为同一种商品。如此，则行为人销售假冒他人注册商标并为该商标核定使用范围内的商品的，就可能构成销售假冒注册商标的商品罪。第三种观点认为，结合商标保护的立法目的来看，对“同一种商品”定义的理解不能过于苛刻，不然就有违保护商标专用权的初衷，从而不利于打击有关犯罪。应当从相关公众的视角出发，在比对和分析商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等都相同或基本相同后，公众的一般理解也认为是同一商品的，应视为“同一种商品”。对于同一种商品的认定标注不一，影响到无实际被假冒对象的销售假冒注册商标的商品行为是否能认定为销售假冒注册商标的商品罪。

　　2.2.3、犯罪数额确定难

　　网络销售数额的认定是认定犯罪行为是否成立的重要指数，但在网络环境下，虚拟空间的存储特性，以为着记录犯罪行为的证据是以电子数据为主，而电子数据本身有易修改和易抹除的特点。当商品销售者为逃避法律责任时，就可能存在销毁或者更改网上交易数据的可能，使侦查机关无法及时获取准确的销售记录。除此之外，犯罪数额的认定还存在对已销售数额和未销售数额和对尚未销售且未标价的商品的价格认定等问题。

　　（一）已销售的假冒注册商标的商品的数额认定

　　网络销售假冒注册商标的商品已售数额的认定，是判断该行为是否构成犯罪的重要基础。《意见》中对销售假冒注册商标的商品罪未遂形态的规定，是以已销售商品数额和未销售商品数额来区分的，由此可知该罪已销售数额的认定对该罪的入罪具有关键意义。网络交易平台中一般会保存网店的销售数据，因而在行为主体不更改或覆盖数据的前提下，可以依据网络交易平台记录的交易销售金额作为认定依据。但是，对于销售假冒注册商标商品的行为主体，往往会尽量擦除或更改已经销售的数据的，或者注册多个网店同时销售，而难以对其全部销售数额予以计算，或者将达到犯罪认定数额的网店注销，从而难以对其已销售的真实数额予以认定。这是网络销售与传统的销售在数额认定上的新困境。对于非通过网络交易平台开展网上销售假冒注册商标商品的，则更难确定其销售数额，其主要通过社交软件等方式开展交易，单纯以社交软件中的交谈信息并不能完全确认交易行为已经完成，还必须有具体的交易信息和资金流，但该类证据常常难以固定，因而难以确定具体的销售数额。

　　在已经销售的商品中还存在买送的情形，对于送出的假冒注册商标的商品的货值认定是否应当计入已经销售的商品中，是立法和司法实践都尚未给以统一认定标准的情形。

　　（二）尚未销售的假冒注册商标的商品的数额认定

　　尚未销售的假冒商品数额的认定包括对数量和金额的认定。由于网络销售存在多种方式，网上预约、预售、预付定金、分期付款、直接购买等，在大多数平台中第三方支付的介入和七天无理由退货制度的施行，增加了网络销售中认定“未销售”假冒注册商标商品的难度。一是尚未销售商品的范围和数量。

　　对于库存的假冒注册商标的商品、为销售而前期购买的已经支付货款的商品可以较为直观的认定为尚未销售的商品，而对于销售过程中买方已经下单的商品、已经发货尚未被确认支付的产品、签收后被退回的商品是否被认定为尚未销售的商品还尚无明确定论。二是尚未销售商品的价格。对于尚未销售商品的价格认定包括有标价的尚未销售商品和未标价的尚未销售商品的价格认定问题。对于非依托网络交易平台的私下交易，相比较于网络交易平台上能保留一定销售数据而言，其销售信息难以有有效途径予以保存，则难以确定其实际销售价格，对于该情形下尚未销售的产品的价格认定相关规定并未涉及，仍还需进一步探讨。

　　根据《知产解释》的规定,对于尚未销售且未标价的商品价格的认定，应该按照“标价”或者“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”，来计算还未销售的产品的价值。但是在二者都可调查清楚时，究竟优先选择何种价格标准，这一问题并没有明确加以解释。若单纯从语言表达上而言二者并没有明确的先后顺序，属于并列关系。所以，司法机关可以任意的选择其中之一来作为计算标准。”在我国，大部分学者比较赞同优先适用实际销售平均价格，认为除了在账目不清晰或者销售记录不齐全的情况下要以标价来计算非法经营数额,在其他情况下，都应该首先选择实际销售平均价格。也有的学者认为，在这种可以二选一的情况下，有关机关不应随意的选择其一，而是应该兼顾公平与效率，在当事人积极配合的情况下，应该选择有利于当事人的计算标准。”

　　在有关假冒驰名注册商标的商品的犯罪数额认定中，有学者认为在认定被侵权产品的市场中间价格情况下，驰名商标价格比一般商品的价格要更高，按照司法解释规定的计算方法，使得假冒商品的销售金额更容易达到定罪标准，本质上是一种对驰名商标的特别保护；另有学者认为，实际售价与被侵权产品之间的价格往往存在着巨大的差距，尤其在被认定为驰名商标时，若按照驰名商标的市场中间价格进行计算，存在明显不合理情形。有关网络尚未销售的假冒注册商标的商品价格认定在司法实践和理论界引发了从不同角度的讨论，都具有一定的合理性，但终究还是缺乏统一的标准以指导司法实践。

　　随着网络的普及许多经营者开始同时开展实体店经营和网店经营两种方式，销售中也确实存在大量网络商店销售的价格低于或高于实体店价格的情况。同一假冒注册商标商品网上售价和实体店售价不同的，又难以区分被认定为尚未销售的假冒注册商标的商品用于网上销售还是实体店销售的，其货值如何认定的问题也逐渐困扰对尚未销售的假冒商品价格的认定。

　　（三）“刷销量”“刷信誉”的虚假销售金额认定

　　随着网络销售市场竞争越来越激烈，以商家信用、价格和销量为竞争力的较量基础，因而商家常常出现通过“刷信誉”“刷销量”等行为方式，提高自身的竞争力，但该类行为并未产生实际的交易，但在网络交易平台中留有交易数据。最高人民法院公布的 87 号指导案例，所称的“刷信誉”或“刷单”并非真实交易，是为提升店铺的信誉和人气，制造的虚假交易记录，其不存在真实的商品交换与销售行为，客观上并不能对商标所有权人的商标专用权造成损害；虽然依靠“刷信誉”或“刷单”而增加的网店信用度能间接的助推售假行为，但考虑到该类行为制造的虚假交易并未直接且实际的给所保护的法益造成较大危害。因此，仅对“刷单”的虚假交易部分的销售数额予以排除，不计入到销售假冒注册商标对商品罪的销售数额中，但可以考虑作为量刑中的从重情节。

　　司法实践中，对犯罪主体无证据证实网络销售记录存在刷信誉的不真实交易的，不予采纳。对通过“刷信誉”“刷单”制造的虚假销售金额的认定，还存在因为证明模式的区别而导致的对“刷单”部分数额与实际销售数额难以区分的情况。尤其在非网络交易平台的私下交易中，出现该类行为的，其真实销售情况更加难以确定，加大了对该类虚假销售金额的排除难度。

　　（四）“运费”的归属问题

　　物流是网络销售中重要的环节，有些商家会收取一定的运费，有些则免运费。在有关犯罪金额的计算过程中，对于运费是否应当计入销售金额，相关立法解释并未作出规定，因而在实践中计算标准也各不相同，该部分金额虽小，但极可能成为左右犯罪与否，既遂或者未遂的认定。

　　2.2.4、犯罪形态划分不明

　　我国销售假冒注册商标的商品罪包括既遂和未遂两种犯罪形态。《知产解释》和《意见》中分别对既遂和未遂的认定标准予以规定。对于既遂的认定标准相对较为明确，但对于未遂和未遂与既遂并存的情况下，犯罪形态的划分问题给司法实践带来较大的困扰，也引起理论界的激烈争论。

　　（一）法律及司法解释适用困惑

　　《意见》第 8 条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

　　从该条规定第一款来看，未遂的情形包括两类：一是尚未销售商品货值金额在 15 万元以上；二是部分已销售金额不满 5 万元与尚未销售的货值金额合计在 15 万元以上的。第二款仅根据尚未销售商品的货值金额对量刑标准予以规定，对于部分销售情形的量刑幅度则缺乏相应的规定，其将金额仅限定于尚未销售的商品，则会出现，法益侵害结果相对较轻的，其刑事处罚重于法益侵害结果更严重的。

　　例如“销售 1 万元、尚未销售 24 万元”比“尚未销售 25 万元”情形的刑罚更轻。从文义解释的角度，在成立本罪未遂的情形中，“15 万元”中除去已销售满 5 万元的部分，其余均拟制性地以“尚未销售”的类型进行评价，不再分别认定“部分销售”与“尚未销售”的数额；由此，通过体系解释的方法可以推知该司法解释中“尚未销售”的情形亦应包括不满 5 万元的“部分销售”。但将上述解释结论比照于该司法解释的其他条款，却存在体系解释上的非正义与矛盾，导致司法实践中的混乱与困惑。

　　第三款则是对既遂和未遂并存情况下量刑幅度的规定，在某种程度上意味着既遂形态下的已售商品的销售金额与未遂状态下尚未销售商品的货值金额共同对量刑产生影响，但该款规定在实践中可能面临难以避免发生重者轻罚的不合理现象的弊端，从而难以真正做到不枉不纵、罪刑相当、罚当其罪。例如，当已销售和未销售部分均已分别达到各自停止形态的立案追诉标准或均未达到时，又应采取上述何种方法来定罪处罚？同罪并罚或是分别不认为是犯罪？实践中有仅以既遂论处,对未遂犯罪形态不再追究其刑事责任；也有在以既遂论处时，把未遂作为从重量刑的情节来考虑，当然也有极少认为应对两种情形并罚的的观点，总体上分歧较大，不能较好的指导实践。

　　（二）司法实践中的困惑

　　网络销售假冒注册商标商品犯罪中已销售和未销售数额的多少是对犯罪形态予以划分的重要标准，但对于“销售”行为的把握，司法实践和理论界有不同的观点。主要有广义说和狭义说之分，区别主要在于是否把“购买、进货、储存”看成完整的销售过程亦或看成销售行为的前期准备。根据网络销售的特点，在网络交易平台销售商品时，往往还存在第三方支付的情形，对于买方下单付款、卖方已发货，货款仍在第三方支付平台的情况下，是否认定为已经销售的情形？对于确认收货后，买方退货的，是否认定完成一次销售的情形？这些问题都是网络销售过程中频繁出现的情形，该类情形的不同认定，影响对已经销售和未销售数额的认定，从而影响到既遂与未遂犯罪形态的认定。

　　2.2.5、网络销售的证据认定难

　　在我国于网络交易平台销售商品的准入门槛较低，且无需实物展示，导致销售假冒注册商标的商品的行为较为猖獗，为规避该行为带来的不利影响，销售者有可能开展“零库存”销售，使得认定该罪时难以进行实物真伪鉴定，从而加大了认定难度。对网络销售数据的破坏也加大对证据的提取和固定的难度，这些以网络为依托平台的销售证据也因网络自身的特征给证据的认定带来难度。另一方面，司法机关对电子证据予以固定的技术能力的局限也导致证据的固定和认定较为困难。在对实物进行真伪鉴定时，相关部门规定鉴定主体可以为注册商标的合法使用人和法定检验机构，但对于两者鉴定结果作为证据适用的标准却不尽相同。《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458 号）“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

　　在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”从文义解释的角度可知，在注册商标合法使用人的鉴定结论可以作为证据的前提下，注册商标合法使用人的鉴定结果的证明力不及法定检验机构的鉴定结论，商标权利人的鉴定结论作为证据的前提的内在要求即是必须真实合法，以证明自身具有“真实合法”性就可以实现证明力大于法定检验机构的鉴定结论，是将证据力和证明力划分标准混同，不符合法理和有关证明的规定，反而容易给司法实践造成困扰。《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第 172 号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”

　　在以上两个都仍有效的批复中，对于鉴定主体范围的限定并不一致，前者是规定“注册商标合法使用人”具有鉴定资格，后者仅限定为“商标注册人”，而将商标注册人授权的其他合法使用人排除在外，从而引起鉴定主体合法性问题的质疑。再者，两份批复文件中，都统一使用了“鉴定结论”一词来表述“注册商标合法使用人”或“商标注册人”出具的鉴定结果。从我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》证据章节的规定来看，2005 年之前“鉴定结论”曾经是证据类型之一，现修改为“鉴定意见”。但从批复的语意表达来看，并不直接将该类文件认定为“鉴定结论”。在司法实践中，不同法院关于“注册商标合法使用人”或“商标注册人”出具的鉴定结论的证据种类的认定不尽相同。

　　广东省高级人民法院审理的上海华谊（集团）诉李建新商标侵权纠纷案中，将注册商标权利人出具的鉴定结论认定为“证人证言”。深圳罗湖区法院审理的蓝炎鹏销售假冒注册商标的商品罪一案中，则被认定为“被害人陈述”。相关规定的不明确和司法判例的不统一，影响该鉴定结论作为证据的证据力和证明力。

　　2.2.6 商标水印等网络新生事物的认定依据缺失

　　随着虚拟空间的不断发展，知识产权保护的对象也在不断的增加，在网络销售假冒注册商标商品犯罪中，对商标域名和商标水印是否应当作为保护对象还缺乏明确的规定。以电子书等电子商品为例，对于销售假冒注册商标水印的电子商品的，对象包括已有注册商标水印和根据注册商标生成的商标水印等，对该类行为的认定缺乏法律依据，从而难以对其行为性质予以认定。

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