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　　【题目】网销假冒注册商标商品违法行为认定探析
　　【第一章】假冒注册商标产品网络销售犯罪的概述
　　【第二章】网上售卖假冒注册商标商品犯罪认定的困境
　　【第三章】假冒注册商标产品网销违法认定困难的原因分析
　　【第四章】网售假冒注册商标商品犯罪认定的解决路径
　　【结语/参考文献】互联网销售假冒注册商标产品的认定研究结语与参考文献

　　第4章、网络销售假冒注册商标商品犯罪认定困境的解决路径

　　对网络销售假冒注册商标商品犯罪认定困境的解决路径探索就是对相关理论、立法和司法实践不断完善的过程，就是对社会和市场主体的商标权保护意识不断加强的过程。对相关犯罪行为的准确认定是网络经济发展和打击知识产权犯罪的必然要求，是保障相关权益人合法权益的内在需要。网络销售假冒注册商标商品犯罪认定难问题的解决，不仅仅只是刑法一家之事，这是一个系统工程，需要从多层面、系统的角度开展。网络销售假冒注册商标商品的犯罪行为不仅伤害了我国的商标权制度也损害了商标权利人和消费者的合法权益。但在对犯罪予以认定的过程中仍应当保持刑法的谦抑性，在打击违法犯罪、保护合法权益人权益和有利于犯罪嫌疑人中取得平衡。

　　4.1、立法层面

　　4.1.1、扩展相关概念的内涵

　　美国法学家 E·博登海默认为：“没有法律概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这种思考传达给他人。而如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就会瓦解。”在对网络销售假冒注册商标商品犯罪的认定过程中，由于网络作为销售假冒注册商标商品的平台迅速发展，随之带来许多新的概念，需要通过立法予以明确，而扩充我国刑法关于销售假冒注册商标的商品罪中的相关概念的内涵，能够更好的适应社会发展的需要和保护知识产权经济的需要。网络销售假冒注册商标的“商品”的概念在有关商标权保护的立法中还缺乏明确的规定。在司法实践中，一般将“商品”限定为有形的商品。但随着经济社会的发展，可作为商品的对象越来越多元化，该认定标准已然存在一定的局限性。所以笔者认为要更好地实现对犯罪的认定和商标权的保护，就应当适当且准确的扩大“商品”的概念，将部分无形商品也纳入其中。

　　随着科学技术的发展，注册商标的外形经历了从平面的到 3D 立体的发展，网络销售假冒注册商标商品犯罪中，也发现有销售假冒注册商标水印的电子版书稿、资料的情形，从历史发展的角度来看，注册商标水印应当被纳入注册商标的概念中，并且在随着科技的发展过程中，也要迅速的对影响犯罪认定的相关新生事物和概念作出立法回应，才能全面的解决对网络销售假冒注册商标商品犯罪认定的困境问题。

　　4.1.2、无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为的定性

　　关于无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为的定性问题，前文总结了实际中的两种完全相反的意见，一种是从保护商标专用权法医的角度认为，假冒注册商标的商品属于注册商标核定使用范围，即使注册商标权利人无实际生产该商品，也成立销售假冒注册商标的商品罪。另一种是从犯罪客观条件和实际损失的角度认为，该行为不麻醉犯罪的客观评价标准，假冒商品不会挤占实际商品的市场占有份额，也不会给商标权利人造成具体的经济损失，因而不能认定为犯罪行为。笔者认为，第一种观点更为合理，从知识产权保护和打击知识产权犯罪的角度出发，即使无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为，也应当被定性为犯罪行为。注册商标本身的意义并不仅仅代表财产利益，更多的是一种专用权、信誉和其本身的价值。应当将该行为纳入到销售假冒注册商标的商品罪之下，但应当更加明确的规定，该无实际被假冒对象的假冒商品必须是与注册商标核定范围内的同一种商品。即可以作如下规定，“无实际被假冒对象的假冒注册商标的商品，与注册商标核定范围内的商品属于同一种商品的，销售该假冒注册商标商品的行为应当认定为犯罪行为，以销售假冒注册商标的商品罪论处。”

　　4.1.3、销售隐性反向假冒注册商标商品的行为的定性

　　我国《商标法》第 57 条第 5 项对反向假冒行为的显性方式进行了规定，因此显性的反向假冒行为被认定为是一种侵犯商标专用权的行为。根据反向假冒行为的显性和隐性方式划分，对网络销售假冒注册商标的商品行为中的反向假冒行为可以分为以下几类：○1 注册商标人显性反向假冒他人注册商标；○2 注册商标人隐性反向假冒他人注册商标；○3 未注册商标人显性反向假冒他人注册商标；○4 未注册商标人隐性反向假冒他人注册商标。由于隐性销售反向假冒商品的行为较为隐蔽，所以长时间以来未被得到重视，但随着该类行为越来越多，对市场经济秩序已经造成一定的扰乱，需要通过刑法予以规制。因此，笔者认为可以对《商标法》第 57 条第 5 项增加关于隐性反向假冒行为的规定。

　　4.1.4、注册商标合法使用人鉴定结论的定性

　　根据前文提及的两个批复可知，我国注册商标权利人可以作为鉴定销售假冒其注册商标的商品的主体，但两个批复中对主体的范围的限定不一致从而影响鉴定主体的权利行使。笔者认为，以“注册商标合法使用人”较为合理，因为合法使用人包括被所有权人授权的合法使用人和自己保留了使用权的所有权人，商品的真伪由真正的注册商标使用人才能对其生产工艺、材料、功能、质量等方面作出对比，得出的结论才根据真实性和可靠性。对于注册商标权利人鉴定结论在作为证据使用时，究竟是属于被害人陈述or证人证言or鉴定意见？

　　无论是证据学界还是司法实践中都出现不同认定。笔者认为，由于鉴定意见书的出具主体必须是在司法行政部门登记并公告的鉴定人和鉴定机构，就此注册商标权利人并不符合主体资格，因而其难以作为鉴定意见。证人证言是证人就其所感知的案件情况向法院所作的陈述，对于网络销售假冒注册商标商品犯罪而言，应当是对其犯罪过程中的有关情况的陈述，而对商品的真伪的鉴定是事后行为。因此，笔者认为，注册商标合法使用人作为该犯罪被侵害的对象，属于被害人，其有权利对自身是否受到侵害的事实予以确认，也有义务协同司法机关查明真相。

　　4.2、司法实践层面

　　对于犯罪行为的认定除了有相应的法律依据外，主要是通过司法实践中对犯罪主客观构成条件的审查和判定。因而，通过对司法实践中存疑问题的解决，规范认定标准，提升主观能力，是解决该犯罪认定困境的重要方面。

　　4.2.1、犯罪主体的认定

　　本文对犯罪主体中的“个人”以依托网络交易平台的“个人”网店和非网络交易平台的“个人”进行分类讨论，由于非网络交易平台中“个人”的多元化，因而司法实践中对其认定也存在疑难。笔者认为，除了对卖家的犯罪主体身份确定无疑外，对代理、信息传播者应当根据具体情况分别对待。对于通过从卖家手中先行拿货在行销售的代理商，应当作为独立的销售者身份看待，其犯罪行为和数额满足犯罪构成要件的，应当以犯罪主体认定。

　　对于不从卖家手中先行拿货的，只是作为一个中介转手赚取中间价的代理商，从本质而言是在帮助卖家或上一级代理销货，其销售金额中卖家的定价部分仍要给卖家或上一级代理。《知产解释》第 16 条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”对于该类行为都以共犯论处，则该类代理则更应当以共犯论处。对于信息传播者，则要根据其是否通过传播售假信息而从中获利以及传播的信息量的大小来认定是否要构成犯罪主体。

　　4.2.2、犯罪主观罪过的判定

　　《刑法》第 214 条明确规定“明知”作为构成犯罪主观罪过的条件，但司法实践中关于明知的具体判定却并非如此明确。虽然，我国《知产解释》第 9条对明知的情形作出规定，但仅以举例的方式列明 3 种具体情形，而以“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”作为兜底条款。而司法实践中，对于“知道”或“应当知道”的界定并无明确的参考依据。司法实践中的“应知”按照常理而言，销售者常常为规避法律风险，而否认实际上已经认识到的存在或可能存在犯罪的特定构成事实。此时，可以通过对其相关的行为活动以及实际能力，并结合社会大众消费者对假冒注册商标商品的区分能力来判定。对于认为销售者不可能不知道销售对象的,可以推定销售者已经“明知”。

　　4.2.3、犯罪数额的计算方式

　　网络销售假冒注册商标商品犯罪是以数额犯论，因而对犯罪数额的认定对是否入罪，对既遂或未遂的认定至关重要。《知产解释》第 12 条规定：“……已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”

　　对于已经销售的假冒注册商标商品的销售金额的计算，以网络交易平台为依托的，网页上对商品已经标价的以标价计算，但经查明确实存在后台修改销售价格的则以能查明的实际销售价格为计算标准；不能查清的，仍以标价为计算标准。非网络交易平台中对已销售商品的价格缺乏第三方平台的数据记录，则必须以可以查证的金额予以计算；对于只能确认销售数量却无法查证实际销售金额的，则可以按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　对于未销售的假冒注册商标商品可以按标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，两者出于并列地位，但笔者认为，在两者都能查清的前提下，应当以有利于犯罪嫌疑人的计算方式计算。从文义解释的角度来看，对于未销售的侵权产品中“没有标价或无法查清实际销售价格的”应该属于同时满足的条件即应当属于“并且”的关系，否则只是其中一个不明，亦可根据另一计算标准计算。所以，实践中应当是在“没有标价且无法查清实际销售价格”的情况下，以被侵权产品的市场中间价格计算。一般该类情况较多发生于非网络交易平台的个人销售行为中。

　　4.2.4、犯罪既遂与未遂形态并存的处理方式

　　我国销售假冒注册商标的商品罪的犯罪形态中规定了既遂、未遂和既遂与未遂并存的情形，而其区分主要是以犯罪数额作为划分标准。其中既遂与未遂并存的情况下对犯罪刑罚的认定存在较大分歧，对于销售部分和未销售部分分别达到相应的量刑幅度或同一量刑幅度时，学界提出以下几种处理方式：一是折算说，分为顺向折算说和逆向折算说。顺向折算以既遂数额的三倍折算成未遂数额，按犯罪未遂处理；逆向折算则是未遂数额的 1/3 视为既遂数额，以犯罪既遂处理。二是累加既遂数额与未遂数额，以累加总额对应量刑幅度，以未遂数额在总额中的占比来适用从轻或减轻的情节。三是分别对既遂和未遂部分量刑，同罪并罚。四是在第三种观点的基础上，有限的从轻。五是认为应以既遂论处，排除同罪数罪并罚的适用。笔者认为，在坚持有利于犯罪嫌疑人的原则下，对于已销售和未销售都能够查清数额且分别达到相应的量刑幅度的，都应当对其作出刑法评价，并按照已售和未售商品分别查清的数额，对构成本罪既遂、未遂的标准区分予以认定，不能以一概全。

　　4.2.5、其他相关制度的完善

　　由于网络销售假冒注册商标商品的犯罪的认定的困境除了来自于构成要件本身之外，还受到相关程序、工作人员等方面的影响，因而还需同时对其予以完善。一是完善两法衔接程序，尤其是在证据标准和处罚机制的衔接上要进一步完善。《行政处罚法》第 38 条规定，“移送司法机关”和“作出行政处罚决定”皆表明行政执法机关调查程序的终结，因而笔者认为可以构建“先刑后行”的处罚机制，避免双重处罚行为。网络商品交易的迅速发展，对于网络证据的固定和新生事物的认定，都对司法工作人员的技术的提升和司法理念的创新提出更高的要求，因而需要不断完善人才队伍建设和业务技能的提升培训。

　　4.3、制度层面

　　单纯依靠法治的方式来化解网络销售假冒注册商标商品犯罪的认定困境，略显单薄，毕竟认定困的产生不仅仅来自于立法和司法的问题，还社会主体和市场主体的意识观念有关，还与缺乏相关监管、救济机制有关。因而，笔者认为，在化解认定困境的过程中，对以上问题的优化解决是有助于推进犯罪认定困境的化解的。一是对于网络交易平台，应当建立起较为完善的监督机制，除了平台内部对商家的监督，还要引入社会公众的监督，同时提高公众对商标权保护的意识，建立快速反馈制度，将监督的信息公布于交易平台之上，同时将监督平台对接有关行政部门，实现信息互通。建立诚信商家体系，对于已经认定为犯罪主体的行为人，应当限制其再次注册网店的年限和并降低其在平台内的消费信用。

　　二是应当建立网络消费者权利救济通道，不仅交易平台本身应当设立，相关部门也应当开痛统一的网络救济渠道，并与网络交易平台链接，及时处理网上发生的违法或侵权事件，这对于迅速发现犯罪，并在交易平台上固定证据带来脾益，能够在一定程度上化解因证据被篡改、毁灭等造成的认定困境。

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