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　　摘要：通过追踪美国联邦与欧洲联盟行政法的热点问题，本文探讨了欧美行政法的发展趋势及其对中国的意义。在全球化时代，当代行政法早已超越了传统的红灯论和绿灯论之间的狭隘对立，正在走向融合乃至趋同。如何根据国情构建适合自身需要的行政法体系、制度和过程，仍然是21世纪中国行政法学的当务之急。

　　关键词：欧美行政法；司法审查；私有化；程序化

　　一、引言作为解决社会问题的钥匙，法律所关注的焦点必然随着社会发展而不断变化。随着社会发展，公法本身的内容和形式都在不断进化着，其所关注的焦点问题也在随着社会发展而变幻更新。例如在美国宪法发展至今的两百多年来，不同的宪法条款具有显然不同的重要性；正当程序与平等保护获得了非同寻常的意义，而诸如正副总统候选人必须来自不同州的一些很少为人所知的规定则几乎不发挥任何作用。之所以如此，是因为不同条款的社会价值确实不同，因而法院通过司法解释赋予不同的重要性。

　　行政法也是如此。美国行政法的关注焦点在19世纪90年代是传统的贸易和竞争管制，20世纪30年代转移到现代福利和劳工保护立法，至60年代则转变为生活质量（如消费者权益和环境保护）以及程序性权利保障。法律的重要性完全由其社会价值决定，而社会变化最终决定了法律的走向。在实体部门法所积累的经验基础上，各国发展了行政程序法。由于行政程序体现了各部门法的普遍规律，程序法构成了现代各国行政法的中心。

　　二、欧美行政法的热点问题（一）美国行政法正如已故行政法学权威施瓦茨教授指出，美国行政法的"热点"问题大约每1/4世纪变换一次。在1945年，兰迪斯（James Landis）曾经提出美国行政法在当时面临的两大问题。第一，美国是否需要一部普遍的行政程序法典来控制联邦行政机构？第二，什么是适当的司法审查范围与力度？法院对行政行为究竟应该进行全面审查还是有限审查？第一个问题被次年制定的《联邦行政程序法》所回答：行政程①在2000年的总统大选争议中，这一条款再度被人们提起，但是法院并没有咬文嚼字地死抠宪法条文。参见张千帆：《论美国总统大选中的宪政问题》，载《中外法学》2001年第4期。

　　欧美行政法的热点问题与发展趋势序法本身就是一部普遍的法典。这部法典部分回答了第二个问题：法院基于"充分证据规则"对行政行为进行有限程度的审查。在1951年的"宇宙照相机案"中，①最高法院进一步确定，对事实证据的审查力度和"明显错误标准"类似。到1970年，美国行政法面临着完全不同的两个基本问题。第一，在检查与搜占（search and seizure）要求"可能事由"（probable cause）与法院许可的问题上，行政与刑事行为之间是否应该区别对待。第二，社会福利是否应该被当作一种"权利",抑或只是传统认识上的特权（privilege）或政府馈赠（ largess）。宪法中的正当程序要求仅适用前者，不适用后者。最高法院基本上回答了这两个问题。首先，宪法第四修正案对无理搜占的禁止不仅适用于刑事调查，同样也适用于行政调查，受到政府"严密调控"的企业例外。要符合这种例外，企业必须具备三项条件：调控机制必须具备相当程度的政府利益，没有许可证的检查具有必要性，且行政机构具有在宪法上适当的替代调查程序。②在1972年的"福利听证案"中，③最高法院回答了第二个问题：如果对社会福利的剥夺将导致严重后果，那么正当程序将要求福利机构给予当事人以某种形式的听证。

　　到1995年，美国行政法面临的问题是以前规则的适用范围与修正。行政听证并不是一个固定不变的概念，而是取决于具体事件的性质。因此，一个重要问题是在法庭诉讼中的全套证据听证应适用哪些行政事务。在这里，法院必须平衡相互冲突的利益，并根据成本一利益分析来决定听证权利的程度。在1984年的案例中，④最高法院判决行政听证并不要求适用"排除证据"规则，因而在非法拘留期间所获得的"毒树之果"可能为拘留提供了合法理由。在1991年的案例中，⑤最高法院判决，如果政府能证明"可能事由",那么它无需在事前通知或给予听证即可不经司法判决而查封当事人的地产。这项决定引起了不少批评，因为和受影响的利益的重要程度以及行政决定发生错误的风险相比，当事人不在场而查封地产所带来的社会利益是微不足道的。施瓦茨教授指出，成本一利益分析具有某些内在的局限性，因为剥夺基本权利的某些代价是难以衡量的，因而在平衡过程中可能会产生偏差，从而不利于宪法基本权利的保护。⑥另一个反复出现的问题是司法审查在行政法中的作用。自从1951年的"宇宙照相机案"开始，法院对于事实证据的审查一直适用"充分证据规则",而对于行政机构的法律解释则类似于对下级法院的上诉审查标准。在1984年的"排污气泡案",⑦法院放弃了对法律解释的严格控制，转而采用宽松标准。

　　现在，如果立法意图明确，那么不符合立法的错误解释仍将被法院撤销；但如果立法意图不明确，那么司法审查的目的并不是保证法律解释是"正确"的；只要行政机构的解释是合理的或可以允许的（permissible），法院就应该维持解释的合法性。最高法院在1991年的案例中指出，⑧所谓"合理"的解释就是指可行或可能的（plausible），而不是荒诞或自相矛盾的。1984年的发展也受到了法学界的批评。法治与三权分立的基本原则要求，行政机构不能自行决定其权限的性质与范围。但如果司法机构对法律解释控制不得力，那么实际上就将导致行政机构任意解释法律的后果。例如在1990年的案例中，⑨行政机构自行解释《工人事故赔偿法》

　　（二）欧洲行政法和美国一样，行政自由裁量权的控制也是欧洲联盟法律中的主要问题。欧洲行政法理论大致可归为两大类：控权论和工具论（instrumentalist theory）。据意大利行政法专家皮伐的定义，公法是"调整国家和其公民之间关系的法律，其主要目标是调整国家和法院的权力关系".工具论将官僚视为有效政策制定和管理的必要工具，法律只是实施有关政策的工具。在这里，法律被广义解释为立法和规制，因而制规成为行政法的中心任务。法国行政法学家Charles Debbasch将行政法定义为"行政及其所适用的法律",且重要性按照结构、活动和控制依次递减。内在结构和行政过程的重要性超过了法院的外部控制。当然，尽管某种理论可能在特定国家占据统治地位，其它理论也可能获得一定程度的代表。因此法国也有提倡权利保障的自由主义，英美也有强调专家治国的工具主义，新政即是明证。

　　和国家法律体系不同，共同体法律和政府体系缺乏宪政传统。尽管带有国家的某些特征，共同体从来没有成为一个国家。条约有时被理解为宪法，但随着成员国首脑会议的召开而不断修改。共同体没有发展出独立的公民概念，因而也不可能民主。因此，"尽管每个成员国的行政法体系形成有效民主的一部分，共同体并非如此。"③尽管如此，法律秩序还是很快形成了。四大自由所体现的市场经济意识形态和一体化理论很快占据了统治地位。在这个意义上，虽然共同体的司法系统和程序都是借鉴了法国模式，共同体的行政法体系并不全部是注重行政职能的工具主义。

　　一方面，欧委会既不是一个传统的政府部门，也不是一个超国家管理机构，而是介于公共和私人行业之间的规制机构。其次，法院和欧委会都受到一体化主义的支配，分享共同的意识形态。普通法院和行政之间也没有大陆国家所常有的管辖分裂。由于缺乏确立的行政传统和惯例，欧委会并不像有的成员国行政那样自信，欧洲法院也不像某些成员国行政法院那么被动。④最后，共同体本身由行政法传统迥异的成员国组成，例如德国和法国的传统显然不同，而共同体在这方面似乎更偏向德国。

　　另一方面，共同体也没有完全走向控权论模式。委员会和法院之间的关系相当紧密，不仅人员交流相当频繁，而且委员会政策声明对于司法判决也发挥重要影响。和欧洲人权法院相比，欧洲法院似乎对"公民"的保护不够充分。在涉及到委员会规制权的情况下，法院倾向于更尊重委员会所追求的"普遍利益目标".例如在1977年的"机票价格垄断案",⑤委员会决定不追究成员国在机票价格垄断方面的责任。一位欧洲议会的议员是"自由天空运动"协会的主席，他起诉要求委员会重新考虑这项决定。总辩护官认为委员会的自由裁量权不是绝对的，因而需要扩大挑战者的诉讼资格范围。但欧洲法院认为原告缺乏共同体条约第173条所要求的资格，因而拒绝审理其提出的诉讼。

　　在1991年的"技术大学听证案"中，技术大学进口了昂贵的望远镜。专家委员会在建议欧委会估计海关税务的过程中犯了严重错误，问题是大学是否应该获得在专家委员会听证的权利。大学上诉后，德国法院将问题初步提交给欧洲法院。总辩护官认为听证是不必要的，否则冗长的控辩式听证将给行政增添过重负担。但欧洲法院坚持判决："在行政程序中的听证权要求当事人能够在面对委员会的实际过程中陈述自己的案件，适当说明他对有关情况的看法，并在必要的时候对委员会机构所考虑的文件发表自己的观点。"

　　欧美行政法的热点问题与发展趋势总的来说，共同体机构和公民之间的关系是间接的。一方面，利益受到侵害的通常是公司而不是个人。另一方面，共同体一般通过成员国机构行为，因而共同体法律通常是保护公民不受成员国政府的侵犯，且欧洲法院的判例法有可能对共同体机构和成员国政府产生双重标准。例如在1993年的Francovich决定中，欧洲法院判决未能即时落实共同体指令的成员国政府具有赔偿责任，而共同体机构却没有相应责任。虽然欧洲法院一开始是要为共同体机构建构公法体系，但最后却为成员国政府建立了统一的法律规则。这种法律一体化违背了辅助原则，并有可能使共同体法律发展脱离成员国长期形成的文化传统，而统一的公法模式还可能扼杀不同法律传统的交流与竞争。

　　三、欧美行政法的发展趋势如果新政所带来的行政权"涨潮"给民主和法治产生了几乎不可解决的难题，那么半个世纪以后的"退潮"则为行政法的未来发展指明了新的方向。从20世纪90年代开始的这场运动将几个看上去不相关的方面联系在一起。在国家开始退出某些传统公共领域的同时，全球化使经济发展超越国界，因而以国家为中心的传统行政法不再奏效。经济全球化要求行政法的全球化，从而使国家行政法的自由化获得了全球效应。另一方面，历史上好几个回合的"国进民退"和"国退民进"也模糊了公私界限，进一步加剧了公法和私法的融合。

　　"全球化的行政法时代"的标志是减少规制和预算、成本一效益分析、市场化规制方法、中央放权和委托私人行业完成公共任务。这种全球化的行政法改革是和私人行业的模式转变联系在一起的。在企业，减小规模和对外承包代表着私人行业的效率最优化努力。在行政领域，公民概念已经被转化为"消费者",因而公共机构也将沿着私人机构的方向平行发展。在私人和公共、国内和国际的分界逐渐消失之际，规制的角色究竟是什么？行政法的新趋势包括委托私人行业履行公共职能、以市场规制方法代替命令一控制方法、采用联邦企业等市场组织模式以及谈判制规程序。法制体系的传统作用是为公共权力的扩张提供合法化依据，现在则转变为使公共和私人权力的混合、私人力量的使用以及对市场的依赖合法化。④在全球范围内，行政法的任务似乎不再是为公共权力的扩大提供正当性，而是为公共和私人权力的混合提供正当性。法院的作用则还不明了，但某些决定似可以让私人或市场作出。

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