【www.rjdtv.com--婚姻法论文】

    现代经济学的发展推动了契约法理论的不断修正和日益开放，首先，法学家越来越多地从效益原则出发设计契约制度。其次，原先仅调整商品关系的契约法，已逐渐超越商品关系领域而进入非商业环境之中[1],包括以契约模式来分析婚姻家庭法律。有学者提出，在建立私法秩序的诸多正当理由中，核心理由即是人类的自由观念。以契约为基础的法律秩序更尊重个人的价值观和选择，以契约调整婚姻关系也更符合家庭关系中的现代道德观念。现代法律拒绝对家庭关系作出道德评判，也就是说，婚姻和家庭义务较少用对错来评判，而更多地用是否出于自我选择，个人的价值是否得到实现来评判[2].由此引发了笔者对婚姻契约观的反思，并提出在婚姻契约观的前提下，设计一种全新的婚姻契约模式---定期婚姻契约。

　　一、婚姻是有期限的契约

　　（ 一） 婚姻是契约

　　将婚姻视为契约的观点在许多国家都已获得普遍认可，甚至成为婚姻法学界占统治地位的学说。契约中的合意精神，平等自愿、诚实信用原则，反欺诈胁迫原则等无不和婚姻相契合。在我国传统的婚姻家庭法律中，承认婚姻中的财产约定，认同离婚时的协议效果，司法在一定程度上也不干预离婚时的财产分割及子女抚养约定，契约实际上已经介入婚姻。但是我们始终没能够正面承认婚姻是契约，相反地将婚姻契约观弃之如敝屣。当契约席卷整个商品关系领域，成为最主要的商务行为的同时，我们发现，不管我们多么不愿意承认，契约已经渗入到身份领域，并且呈现出扩张趋势。我们为什么不能承认婚姻是契约？ 难道仅仅因为婚姻是神圣的而契约是功利的？ 事实证明，契约的功利性和婚姻的神圣之间并不矛盾，两者可以很好地并存。

　　1. 婚姻是神圣的同时也是功利的

　　婚姻是为社会所确认的、男女两性互为配偶的结合。首先，为什么在有着美好感情基础的情况下，男女两性要选择结婚而不是同居或者其他方式相处？ 因为唯有婚姻才是有法律保障的结合，才能实现功利目标。有了婚姻关系，配偶双方有同居生活的义务，满足了婚姻主体性的需求，可以要求配偶一方履行忠实的义务，此为功利之一。其次，婚姻使得夫妻双方有互相扶助的义务，当年老、疾病这些问题不可避免地出现时，因为有了婚姻，便有所依靠，此为功利之二。再次，婚姻期间可以累积财产，使得双方的财产达到一定程度的融合。双方的财产融合显然比一方更丰厚，更有利于财产的保值和增值。若是采取婚姻财产归各自所有的约定财产制，财产虽为各自所有，但是由于婚姻关系的存在，相互之间信任关系等原因，各自财产也更容易积累和增值，此为功利之三。最后，关于养老问题。近年中国的社会保障制度虽然有了长足进步，但养儿防老仍然起着不可估量的作用，尤其在广大农村地区，有了婚姻才能生育子女，双方抚育子女负担可以减轻，子女成年还可以养老，谁能说这不是一种本能的功利行为呢？

　　2. 契约是功利的同时也是神圣的

　　契约是两人以上相互间具有法律约束力的协议。契约所关心的是实现约定的义务，毫无疑问功利性很强。故而黑格尔认为： “婚姻是建立在道德和理性的基础上的，是道德的、理性的关系，而不是契约”[3].于是我们便要问，难道契约是不道德的和非理性的？ 事实并非如此。首先，契约的核心精神在合意，是双方遵从内心意志，基于理性追求和个人功利，为实现共同目的而达成的协议，不能说是不道德、不理性的。其次，诚实守信是契约世界的最高准则，双方必须信守承诺，履行契约，违背诚信则需要承担相应的法律责任，这和社会的道德准则也是相吻合的。

　　把婚姻视为契约，既不影响其情感追求，也不排斥功利需要，这正是现代经济学理论下对婚姻的完美诠释。可以说婚姻的缔结是通过特殊的契约方式完成的，然后转化为一种身份关系。婚姻既涉及契约又涉及身份，而且二者之间的界限也在不断变化。但有一点是确定的，那就是婚姻契约不同于一般的商业契约，法律的介入是各国婚姻立法中普遍的做法。

　　（ 二） 婚姻契约的期限性

　　婚姻契约和所有的契约一样，也有其产生、消亡的过程，因此婚姻是有期限的契约。在传统婚姻观中，人们对这种期限持一种消极的态度，没有对期限进行有意识的规划，简而言之，就是“什么时候过不下去了，婚姻就终止”.这样一种消极的态度，无法体现契约双方追求的契约效果，并不符合契约理性。从婚姻角度来看，对婚姻期限的规划，能够使婚姻当事人更加明确婚姻的契约效果，从而更好地调适双方间的权利与义务关系。

　　根据预期婚姻期限的长短，笔者建议将婚姻契约分为定期婚姻契约（ 也就是短期婚姻） 和不定期婚姻契约（ 也就是长期婚姻） .长期婚姻契约即传统的婚姻契约关系，适用婚姻法的一般规定，本文就不赘述，下面仅就定期婚姻契约展开思考。

　　定期婚姻契约的制度构想源于契约的有期限性，运用到婚姻领域，大致可将其制度安排如下： 第一，关于期限问题。定期婚姻契约的期限宜短，根据契约当事人的选择，可以在婚姻契约中约定 1 ~5 年不等的具体契约期限。在此期限内，由婚姻当事人自主地通过合意来决定具体期限。第二，关于子女问题。定期婚姻当事人须在婚姻契约中承诺婚姻期间不生育子女，若生育子女则转为长期婚姻。此种考虑符合契约的相对性原理，同时也契合子女利益最佳保护原理。第三，关于财产归属问题。定期婚姻期间财产宜归各自所有。这样在期限终了时，避免了分割财产的繁琐程序。第四，关于离婚限制问题。在定期婚姻期限内，不得协议离婚，非法定原因不得诉讼离婚。该设置体现了对契约的遵守，以事先的契约合意排除一定期限内的契约解除自由。第五，关于期满的效力问题。定期婚姻期限届满，婚姻关系自然终止。这样的一种全新婚姻契约方式的设计，是否有其存在的价值，在具体制度施行上，如何解决可能面临的问题，下文进行详细的论证。

　　二、定期婚姻契约的制度价值

　　（ 一） 定期婚姻契约是婚姻自由的体现，符合私法自治理念

　　定期婚姻契约本身是当事人选择的结果，固然此种选择有诸多的限制，但也不能改变其契约本质。对于契约的必要限制，现代契约法哲学的思想主旨是“反对契约唯当事人意志论，倡导契约内容不得与法律、社会公共政策相违背。当事人的契约自由原则不是毫无限制的，必须符合社会普遍的公平正义的标准”.事实上，在我们普遍认可的债权契约当中，也不乏这类的限制，如标的流转上的限制等，这些限制从未影响我们对债权契约的认可。婚姻契约，作为一种身份契约，该契约的履行会延伸出许多错综复杂的家庭内外关系，为了处理好这些关系，必要的限制是需要的，但这些限制本身不构成对婚姻契约的否定。

　　（ 二） 定期婚姻契约可以有效缓解大龄男女惧婚问题

　　“剩男”“剩女”现已经成为严重的社会问题，许多经济条件优越，事业有成的大龄男女青年，因为惧怕婚姻，不敢步入婚姻的殿堂，怕承担繁重的家庭责任，不知不觉中被“剩下”了。据调查，在我国许多经济较发达的城市，剩男剩女现象已经相当严重。正如有的学者所言： “婚姻的神圣性同样带来了婚姻的繁杂与负累，在如此张扬个性与崇尚自由的年代，婚姻的重重关卡让人不能或不敢踏入这神圣的殿堂之门”.

　　梅因指出： “社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为我们谈到的法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的”[6].面对剩男剩女越来越多这样一个社会问题，怎么解决他们的婚姻问题，使他们能够尝试婚姻，信任婚姻，愿意走入婚姻，这毫无疑问是法律和社会需求之间的一个缺口。此时，定期婚姻在某种意义上虽然另类，却有可能是缺口的接合点。

　　定期婚姻由于没有子女负担，没有经济纠葛以及“从一而终”的思想，反而让大龄男女青年更注重彼此志趣是否相投、情感是否融洽，抱着试一试的心理而走向婚姻，真正做到为了“爱”而结婚。初衷也许只是试一试，但结果也许就是一辈子。定期婚姻的存在，有利于建立新型的男女关系，使人们在婚姻之外多一种选择。法律不仅仅是冰冷的存在，它也应该有温情的一面，法律应该更多地追问人们要什么，让人们有更多的幸福感，这应该成为法律的价值之一。

　　（ 三） 定期婚姻契约可以有效减少非婚同居、试婚以及婚外情现象

　　随着时代变迁，婚姻中夫妇职能的具体内容会随之改变，然而不变的是婚姻本身始终暗含着功能性和情感性意义。在现代价值观的冲击下，婚姻中个体的情感性价值越来越被强调，而其家庭的功能意义则逐步被消解[7].因而近年来，非婚同居、婚外情人、试婚等现象逐年增加，大有替代婚姻之势。

　　一方面，这是人们过分注重个体价值、追求个性自由的反映，同时，社会大众和主流意识形态对这类现象多持漠然和宽容的态度，也助长了该类现象的滋长。另一方面，城市居住环境的改变，形成相对窄小的私人空间，邻里相见不相识，人际交往减少，加上城市生活的压力，容易形成焦虑、烦闷的心理，人们极度需要缓解这种情绪的方法，寻找相互支持和陪伴就变得至关重要。人们选择自己认为更适当的方式解决男女两性关系的形式问题，使之更适合社会的需要和人的需要，更能够体现现代社会男女两性结合关系的多样化，满足人们对两性生活不同层次的需求，这种愿望和选择是无可指责的[8].对于社会的需求和人们的愿望，立法者不能粗暴地否定，我们要做的是正视需求去改良法律而不是忽视需求去迎合法律。

　　定期婚姻作为一种新的两性结合模式，毫无疑问对广大适婚男女来说是很有吸引力的。一方面定期婚姻没有传统婚姻中财产、子女等问题的束缚，个性自由依然不受拘束。另一方面，哪怕是短期婚姻关系，夫妻间依然存在互相扶助、彼此照顾的人文关怀。较之同居和试婚或婚外情而言，不仅更为温情，而且由于有法律的保护，显然也更为安全，更有归属感。社会舆论和社会评价及广大民众的接受程度也不同。最为重要的是，定期婚姻较之非婚同居等，更能够实现婚姻的功能性和情感性两大意义。如果说在“情感性”上定期婚姻和非婚同居形式等不相上下的话，那么在“功能性”上显然更胜一筹。婚姻不单纯是婚姻当事人双方之间的私事，而是关系到两方之间原有整个社会关系的融合。定期婚姻虽然期限较短，表面上看是以婚姻的情感性为出发点，然而定期婚姻的缔结毕竟是以长期的婚姻契约作为追求目标的，并且定期婚姻期间生育了子女的，就转为长期婚姻，又或者期限届临时，双方当事人认为其婚姻的预期能够达到，也会转而订立长期婚姻契约。因而某个意义上我们可以认为，定期婚姻契约的当事人已经将自己放在预设的婚姻轨道上，在定期这个试运行期内，如无不能忍受之事实出现，长期婚姻便成为轨道的终点。

　　（ 四） 定期婚姻契约可以有效减少离婚诉讼，节约社会法治资源

　　对定期婚姻规定严格的离婚条件，除法定的原因外，不得离婚，包括不得协议离婚也不得诉讼离婚。对个别例外情况，允许诉讼离婚的，离婚条件也应更加严格，除家庭暴力等导致人身安全遭遇重大威胁或有证据证明确有必要离婚的以外，一般不予支持。这样可以大大减少定期婚姻离婚的案件，从而节约诉讼成本。

　　相关调查表明，离婚率有逐年上升趋势，而且离婚的原因也相对固定。近年来，随着“80”后结婚主体比例的增加，“80”后在离婚主体中所占的比例也相当惊人。2009 年北京崇文法院民二庭共受理离婚案件 360 件，其中“80 后”离婚案件占总数的 25%.这些“80”后离婚案大都有以下特征：结婚年限短，多在 1 ~3 年之间； 离婚原因多为“性格不合”,其比例高达 88. 9%[9].如此高的离婚率和如此集中而轻率的离婚理由，不能不引起我们的重视。快餐婚姻，闪婚闪离，造就了这样的结果。

　　如果采纳定期婚姻，由于契约期内非法定原因不得离婚，这就能够促使夫妻双方以建设性态度对待婚姻，以积极的心态去处理婚姻中的矛盾，增进沟通和理解，在一定层面上反而更能延长婚姻的寿命，促进家庭和谐。

　　三、定期婚姻契约制度设计需要解决的问题

　　（ 一） 引入定期婚姻的方式问题： 选择式、强制式或其他方式

　　引入定期婚姻模式具体而言就是以何种方式来确立定期婚姻关系，是让婚姻当事人自由选择，还是以行政干预的方式强制要求？ 笔者认为，在婚姻是契约这样的前提下，应当充分尊重婚姻的契约属性，给予婚姻当事人选择的权利。在婚姻登记时，可以选择定期婚姻也可以选择长期婚姻，但是这种契约自由受到一定的限制，必要时也可以给予行政干预。其中两种情况应特殊对待： 第一，订立了定期婚姻契约的婚姻当事人，在期限内生育了子女的。此时考虑到子女的利益，该定期婚姻应强制转化为长期婚姻为宜。第二，订立了定期婚姻契约的当事人，在婚姻契约期满后，婚姻关系自动终止，如果随后双方欲再行订立婚姻契约，则应当订立长期婚姻契约。但如果定期婚姻契约终止后，一方与他人另行订立婚姻契约的话，则不受此限制。此种设置的考虑在于，定期婚姻虽然较之同居等非婚姻形态而言具有更类似传统婚姻的特征，但是毕竟不同于传统婚姻，尤其是在婚姻的稳定性上远不及传统婚姻，另外也无法承担部分婚姻的社会功能，如繁衍后代等。所以，当定期婚姻契约期限届临而婚姻双方仍然愿意续订婚姻契约，其至少表明，婚姻当事人对婚姻的预期能够基本实现，拥有了订立长期婚姻契约的绝大部分条件，从婚姻的社会性考虑，此时宜要求订立长期婚姻契约。

　　（ 二） 定期婚姻的登记问题： 应否区别定期婚姻与传统婚姻

　　我国目前的婚姻成立程序是采取登记制，即结婚当事人双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，自结婚登记之日起始成立婚姻关系。那么若选择定期婚姻，其登记方式是否应区别于传统婚姻呢？笔者认为，首先定期婚姻是有期限的，其期限 1 ~5年不等，不同的结婚当事人会进行不同的选择，故而在登记上体现出年限的不同是必要的，这样同时也能确定婚姻终止的时间，因而登记方式上要比长期婚姻来的细致具体。其次，由于登记内容上的这些差别，在不改变登记机关的前提下也有必要增设定期婚姻的登记部门或者对定期婚姻和长期婚姻采用两套不同的登记数据系统，进行分别管理。当然这样做可能会增加登记成本，但是与没有采取定期婚姻体制下频繁的离婚诉讼成本相比，这些实在是微不足道的。再次，将定期婚姻和长期婚姻分开登记，在收养问题上也有重大的意义。现今，家庭收养较之社会福利收养而言有难以比拟的优势，故而有学者提出，面对每年数以百万计的被遗弃儿童，家庭收养必将成为未来收养的主流和方向[10].

　　尽管如此，笔者认为对于适用定期婚姻契约的家庭而言是不适宜收养子女的，本身这类家庭还属于不稳定的状态，该类家庭本身就不允许契约期内生育子女，当然就更不应该收养子女，以免造成被遗弃儿童二次收养问题。将定期婚姻与长期婚姻分开登记，有利于收养人的资格审查，从而更好地保护儿童利益。

　　（ 三） 定期婚姻中子女生育问题： 是否会加剧低生育率

　　凡是签订定期婚姻协议的男女双方，根据该制度的设计，必须选择在这较短的婚姻期间不生育子女。那么可以试想，如果定期婚姻成为新型的婚姻模式并且形成一定规模的话，则必然对人口问题产生重大的影响。

　　在计划生育政策的作用下，再加上近年来人们婚育观念的改变，我国人口出生率呈逐年下降趋势，目前已经接近发达国家。据中国国家统计局统计年鉴数 据 表 明，2011 年 我 国 人 口 出 生 率 为11. 93‰，其中北京、上海的出生率远低于全国水平，分别为 8. 29‰和 6. 97‰[11].假若青年男女在初婚时大都采取定期婚姻的模式，而定期婚姻模式又要求婚姻期间不得生育子女，那么社会必然面临低生育率问题加剧的问题，而低生育率反过来又将造成社会养老负担的加重。

　　那么如何配套解决这一问题呢？ 笔者认为，可以通过适当调整计划生育政策，有条件有步骤地放开二胎来解决，让有条件有生育欲望而又有扶养能力的家庭可以生育二胎。比如现行的做法： 先行允许夫妻双方仅一方是独生子女的生育二胎，进一步可以考虑允许所有第一胎生育女儿的夫妻在生育第一胎满一定年限后可生育二胎。这样既可以弥补定期婚姻不生育子女进一步加重现代生育观所带来的低生育问题，又可以满足有生育需求的家庭适当多生育子女的期望，是对生育权尊重的体现。

　　（ 四） 定期婚姻契约期满，婚姻自动解除，是否存在弱势利益的保护问题

　　定期婚姻期满后，婚姻关系自动解除，笔者认为原则上婚姻当事人双方不产生任何生活保持义务。理由有三：

　　其一，定期婚姻本身的存在价值之一，就在于其没有长期婚姻那么多的束缚，它是同居等准婚姻形式和长期婚姻之间的一个过渡形式。过多的婚姻后义务，典型的如原配偶的生活保持义务会使得定期婚姻这一制度存在的价值受到质疑。

　　其二，定期婚姻期限有限，在并不长的婚姻期限内，婚姻当事人之间通常还没有形成很深的依赖，婚姻当事人之间也往往没有强势和弱势之别。传统的弱势群体---婚姻中的女性，在定期婚姻中也往往不是弱势，而事实上，许多的女权主义者可能恰恰成为了选择定期婚姻的绝大部分。

　　其三，从经济学的角度来看，传统的婚姻往往造成女性的弱势地位。如果把婚姻当做一种投资，在传统的婚姻中，妻子通常在婚姻最初几年对家庭做出重大投入，如为生育子女放弃自身人力资本升值的机会，为使丈夫的收入提高承担较重的家庭劳务等等，在婚姻的后期获得回报，如分享丈夫的经济成果。而丈夫则在婚姻的初期享受成果，在婚姻的后期对妻子给予回报，对家庭做出贡献。这之间的时间差，往往就会导致婚姻投资的风险，如果丈夫在获得妻子的投入尚未做出回报之前，婚姻终止，妻子无疑成为弱势一方，给予适当的保护理所应当。然而，对定期婚姻而言，由于婚姻期限不长，投入和回报之间都尚不明显，加上定期婚姻期间不生育子女，妻子就从最大的家庭负担之中解放出来，职业的进步，收入的提高通常都不会受定期婚姻的影响，故而也没有特别保护的必要。

　　（ 五） 定期婚姻期间财产的归属问题

　　定期婚姻虽然存续的时间不长，但是难免还是存在财产问题。对于定期婚姻期间的财产归属问题，笔者建议财产归各自所有为宜。首先，财产归各自所有，符合定期婚姻的特点。当事人选择定期婚姻的原因之一就是便捷，不像传统婚姻那样繁复，而一旦参杂了财产问题，问题就变得复杂了。

　　因而选择定期婚姻的预期群体，应定位为经济独立性较强的都市男女，向往纯粹的婚姻情感，不受财产羁绊。其次，财产归各自所有，在婚姻期限届满时，为婚姻关系的自然终止形成便利，免去了财产的纠纷，通常也不会引发婚姻终止时的财产诉讼。

　　离婚讼诉的复杂性在某种意义上源于财产分割和子女抚养，有学者甚至称： 某些婚姻财产的分割案件其复杂程度甚至不亚于企业破产财产的分配程序。由此可见婚姻财产关系之复杂。将定期婚姻期间的财产归属定位为归各自所有，符合定期婚姻的设立初衷，也为期限届满时解除婚姻关系形成便利。

　　（ 六） 定期婚姻契约对第三人的效力

　　1. 定期婚姻契约对子女的效力

　　婚姻当事人基于婚姻自由可以选择订立定期婚姻契约，但是定期契约婚姻是反对生育子女的，在契约婚姻期间如果生育子女，则该定期婚姻将自动转化为长期婚姻。此种考量的理由如下：

　　第一，契约的本质要求，当事人之间的契约原则上不具有对外效力，仅在契约双方之间产生约束力，且不得损害契约外第三人的利益。若允许契约婚姻生育子女，将使子女在没有选择的情况下因契约婚姻的终止成为牺牲品。

　　第二，现代婚姻家庭立法中对子女相关问题的立法出发点是“子女最佳利益原则”.传统婚姻缔结后虽然也可能终止婚姻，但这和定期契约婚姻期限届临终止婚姻显然是不同的，前者是或然，而后者是必然。如果必然使子女丧失家庭，那么不生育子女未尝不是好的选择。

　　故而，虽然私法崇尚契约自由，但是此种自由不能以牺牲第三人的利益作为代价，相权之下，选择订立定期契约婚姻并放弃契约期间生育子女的权利，是契约自由的必要妥协。

　　2. 定期婚姻契约对债权人的效力

　　由于在定期婚姻期间，婚姻当事人之间的财产归各自所有，故而定期婚姻契约履行期间，婚姻当事人的对外债务应推定为个人之债，事先声明的除外。这样做一方面是因为定期婚姻期限较短，婚姻当事人内部的财产融合性本身有限，财产所有权归个人所有，更加简明，使得定期婚姻当事人的债权债务关系相对明了，有利于保护婚姻外部债权人的债权。另一方面，即便是定期婚姻，婚姻当事人之间的关系也较之一般人更加体现出“亲缘”,因而建议“次级债权原理”同样可以适用于定期婚姻当中，用于处理家庭内部和家庭外部之债的清偿顺位问题。当婚姻当事人对外举债时，应当负有告知义务，包括： 定期婚姻契约的存在，个人已有的家庭内、外债务及担保的具体情况等。如果债务人（ 婚姻当事人） 不履行告知义务，或没有充分履行告知义务，则外部债权人在未告知的范围内享有优先权，即未告知的内部债权居次，而已经告知的内部债权和外部债权处于平等的受偿地位[12].不论是在财产的归属上还是在债权的清偿顺位上的这些设计，其目的都在于保护定期婚姻之外的债权人债权的实现。

　　婚姻契约不同于一般的商业契约，一方面应通过契约给予婚姻当事人最大的契约自由，包括对婚姻期限的约定，另一方面法律需要对契约自由的滥用进行必要的限制和规范，正确而有效率的制度安排会提高协议方的福利。引入定期婚姻契约，并给予配套的规范，使得定期婚姻契约法律化、正规化，可以使婚姻当事人相对容易做出选择，也避免了选择时讨价还价的协商行为，更加经济和有效率。婚姻契约观不仅体现并促使我们思考现有的法律，而且要体现并促使我们思考如何为了公共利益，在承认婚姻是契约的前提下，依契约规则来调整婚姻关系，促进契约伦理和家庭伦理的一致，为制定或补充婚姻法律进行思考。

　　[参考文献]

　　[1]科斯·哈特，斯蒂格利茨。 契约经济学[M]. 李风圣，译。 北京： 经济科学出版社，1998: 3.

　　[2]康娜。 关系契约视野下的婚姻观---对传统婚姻契约观的反思和突破[J]. 法律科学，2009（ 5） : 104.

　　[3]黑格尔。 法哲学原理[M]. 范扬，张企泰，译。 北京： 商务印书馆，1982: 117.

　　[4]王杰，李金静。 现代契约理论的法哲学基础及其经济学方法论[J]. 经济评论，2006（ 2） : 53.

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