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　　摘 要：本文对美国版权法合理使用制度进行了介绍，分析了美国版权法合理使用制度存在的弊端，以及中国不适合全盘照搬其合理使用制度的原因。版权法合理使用制度作为最重要的版权限制制度，在立法过程中应当慎重考虑不同国家的经济、文化、社会等各种因素之综合情况。基于雄厚的科技与经济实力，美国出于保持本国经济高速发展的需要，积极主张版权扩张和在数字环境下限制版权法合理使用制度。但中美两国国情、产业发展状况和版权保护程度方面存在的重大差异，决定了中国不能也无法照搬美国的版权法合理使用制度。在全球化的背景下，中国应当在遵守国际条约的前提下，注重适用利益优先保护原则，扩张版权法合理使用制度，对相关立法中版权法合理使用制度的不当规定进行修正。

　　关键词：版权法； 合理使用制度； 利益平衡

　　一、美国版权法合理使用制度介绍
　　
　　1976年版权法与1998年《千年数字版权法》介绍在美国，合理使用起源于约瑟夫·斯托里法官（Joseph Story） 及他在19 世界中期以前所审理并撰写判决的两个案件，即 "Folsom v. Marsh 案"与"Lawrence v. Dana 案".美国现行版权法第 107 条所规定的判断合理使用四要素的前身即是在前一案件中确认的，而后一案件斯托里法官首次使用了"fairuse"的概念，并使得美国的 1976 年版权法最终将其采纳。在上述两案的影响和推动下，美国地区法院在审理涉及合理使用规则案件时，进一步深化了这一普通法原则。美国 1976 年版权法将普通法中的合理使用原则法典化，其第 107 条"专有权的限制： 合理使用"规定： "尽管有第 106 条及第 106 条之二的规定，为了批评、评价、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品） 、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。
　　
　　任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合经济与法理使用时，应予考虑的因素包括： （1） 该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，还是为了非营利的教学目的； （2） 该版权作品的性质； （3） 所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4） 该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，如果该认定系考虑到上述所有因素而作出的。"美国这种所谓的"因素主义"的立法模式更加强调立法语言与立法技术上的差异，而忽视了合理使用制度与其他具有相同法律特征和法律效力的限制制度之间的共性。

　　1998 年克林顿总统基于使版权法与数字技术和因特网的发展相一致的意图，签署了《千年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act, 以下简称"DMCA"）。DMCA 第 1201 节（a） 条（1） 款是关于"反限制条款"的规定，该条款标明 DMCA 禁止解除阻止复制的技术保护措施，主要内容如下： 一是禁止规避技术保护措施而获取被保护作品的未经授权连接； 二是禁止生产、销售或者进口设计的目的是规避技术保护措施的硬件和软件； 三是对违反者进行民事和刑事处罚。需要说明的是，禁止和处罚条款都独立于版权法，这意味着即使违反者是依据合理使用行为的，也同样需要承担责任。同样，硬件和软件的提供者都要承担责任，即使他们的产品有"实质的非侵权使用".这个条款试图阻止美国法典第 17 编版权法中保护的数字化保存作品可以不经授权连接的权利，它为版权所有人提供了得以阻碍社会公众从合理使用连接中受益的法律依据，其做法在于扩张版权所有人的专有权，将版权保护的天平进一步向版权人倾斜。

　　二、美国版权法合理使用制度自身弊端分析
　　
　　（一） 法律规范的过度模糊性与对审判实践指导的不可预见性美国众议院 1976 年的立法报告坦言： "107 条认可了司法实践中的合理使用学说的目的和一般范围，但是却没有在法律中冻结学说的意图，特别是在技术飞速发展的年代里。除了依据什么是合理使用的非常广义的法定解释和某些可适用的标准之外，法院还必须在个案基础上自由地使该学说适应特定情形。"无疑，这一做法使得美国合理使用制度丧失了成文法律制度性规范的确定性，从而令成文法律的指导性也大打折扣。

　　事实上，对于判断因素而言，这一考虑是具有一定合理性的，判断因素的开放性使得因素主义比规则主义具有更广泛的适用性，特别是在数字技术、网络技术飞速发展的今天，美国版权法可以不进行任何修订就能够应对所出现的关于数字复制的合理使用问题。但将这一灵活性也扩展至使用目的做法，却凸现其立法的随意性和不确定性。首先，美国版权法 107 条中现存的合理使用的使用目的的客观性并不会随着新技术或者新工具的出现而有所改变。对于学生和科研人员来说，利用新技术只是为了能够更加便捷快速地搜寻更多更全的学习和科研成果，其目的还是为了学术或研究的便捷和全面； 对于新闻报道机构来说，可以及时充分地报道时事新闻，多媒体技术的应用可以让新闻报道更加直观、形象，使得新闻报道效果更好； 对于教学人员来说，可以将原本必须复印成纸制品的教学内容以数据形式传输给同学，从而节省时间和教育资源。但无论程度如何，都还是"为了批评、评价、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品） 、学术或研究之目的而使用版权作品"的。其次，新技术或新工具也没有产生新的使用目的。

　　由此可见，美国国会由"107 条认可了司法实践中的合理使用学说的目的和一般范围，但是却没有在法律中冻结学说的意图。尽管这一点对于司法实践的阻碍作用尚不明显，但这种随意性和不确定性，剥夺了美国成文法典的指导性与确定性却是毋庸置疑的，同时也是其版权扩张理念的反映。

　　（二） 美国版权法合理使用制度理论基础的变化导致法条精神与法典精神的严重背离法律的目的和理想被统称为法的精神，法律在对各种利益予以制度性调整的同时，应当始终保有其目的和理想，即"贯彻良好的原则和政策，同时又被这些原则和政策证明是正当的".法的精神除了在制定法的立法前言中予以抽象性地体现外，还贯彻于规定具体权利义务各项法律规范中。在这个意义上，法的精神可以分为法典精神和法条精神。

　　无论是美国 1976 年版权法规定的合理使用制度的"因素主义"立法模式，亦或是 1998 年的《千年数字版权法》规定的"反限制条款",都显示了当今美美国版权法合理使用制度及其对中国的启示国限制版权合理使用、积极倡导扩张版权范围的实质。美国版权法的法典精神体现在《美利坚合众国宪法》第 1 条第（8） 款，该款规定："为了促进科学与实用技术的进步，国会有权赋予作者和发明者对其各自的文字作品和发明享有一定期限的专有权。"这一规定是将版权的合理性建立在典型的工具主义基础之上，即认为版权保护只是一种手段，其最终目的是促进整个社会科学与实用技术的进步。这一促进公共利益的法典精神，是符合版权这种特殊财产权的本质属性的。

　　然而，美国 1976 年及其后的版权相关立法，则深受美国新近兴起的法律经济学派的理论影响，该学派主张版权是作为既有作品中的直接投资而存在的，而远非简单地引导新作品的创作与传播。他们把作品作为纯粹的商品，认为应从作者及版权人的利益出发，穷尽开发版权市场的每一角落，对版权因技术进步而招致利益损失进行尽可能的补偿。换言之，版权是完全属于市场的，与传统的法律学者不同，他们关心的是市场的完善与成熟程度，这种效率至上的经济学理念迎合了作者集团的利益，在立法上的直接体现就是版权扩张。无疑，这种版权扩张的姿态体现了与促进公共利益的法典精神截然对立的促进个人利益的法条精神，严重背离了版权法合理使用制度的初衷及实质。

　　（三） 美国式"因素主义"立法不符"三步检验法"之要求我们知道，各国版权法合理使用制度合法性的判断标准是同时满足"三步检验法"的三个条件，而证伪其合法性在逻辑上则只需要按照"分析等级"指明不符合第一个条件或者任何一个条件即可。

　　首先，"三步检验法"第一步要求限制与例外规范必须局限于"某些特殊情形",即限制与例外规范必须界定清楚，而且其适用范围是有限的。笔者认为，虽然美国版权法 107 条明确列举的批评、评价、新闻报道、教学、学术和研究等 6 个目的以及 4 个判断因素是符合"某些特殊情形"的要求的，但由于这些使用目的和判断因素又都是非穷竭性的，这就不符合"界定清楚"的要求。而且，考虑到合理使用"并不是一个固定的航标，在具体的案件中，很大程度上取决于法官和陪审团的直觉".因此，整体而言，美国合理使用制度是不符合"三步检验法"的第一个条件的。其次，美国版权法第 107 条"可以对未出版的作品进行合理使用"的规定侵犯了作者控制未经授权传播其作品的合法利益。这是不符合"三步检验法"中第二、三步要求的"不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法利益"的，因为发表权的行使往往与经济利益直接相关，未经许可使用未发表的作品，往往导致作者的经济损失。对未发表的作品主张合理使用，极有可能损害版权人的合法利益，包括经济利益与精神利益等。该款规定也说明美国合理使用制度是不符合"三步检验法"规定的。

　　三、美国版权法合理使用制度在中国水土不服之原因分析
　　
　　（一） 美中两国的法律传统与司法理念之差异美国在遵循先例原则的前提下，普通法的司法理念与法律传统允许法官在案件事实不相同的情况下，主动创制法律。相反，规则主义注重法典制定是否完善，制定法传统要求他们的法官以法律规定为核心，运用演绎推理的逻辑方法，将固有的法律适用于独立的个案之中。中国法官没有权力创设法律，其一切司法行为均应符合既有的程序法与实体法规定。撇开法官的整体素质暂且不论，单是中国这种严格适用法律的传统理念，就决定了在中国不存在适用"内容不确定、指导性较弱"的类似美国"因素主义"式的规定。

　　（二） 美中两国版权产业发展状况之差异在版权产业评估和统计体系中，各国都注重版权产业在国民经济中的发展情况，主要指标包括： 版权产业与 GDP 的关系、对外销售及出口收入、版权产业的就业规模等。这里主要就前两方面对中美版权产业发展状况作一比较。以 2005 年为例，核心版权产业在美国的 GDP中所占份额为 6. 56% ,对经济增长的贡献率为12. 96% ,而全部版权产业的贡献率则为 23. 78% .同年，中国核心版权产业占 GDP 总量的 3. 78%.根据国际货币基金组织《2005 年全球 GDP 排名 （A） 》的统计数字，2005 年美国 GDP 约为 12. 5 万亿美元，而中国则为 1. 8 万亿美元。
　　
　　据此，我们可以粗略计算出 2005 年美国核心产业总产值约为中国产值的美国版权法合理使用制度及其对中国的启示181Enterprise Economy2011年第12期（总第376期）12倍。根据 2006 年的美国总统经济报告，知识产权占美国企业全部价值的 1 /3 以上，知识产业占美国出口总额的一半以上，占经济增长的 40%,其就业人数达 1800 万人。由此可见，知识产权产业已经成为美国的主导支柱产业，是美国经济发展的"秘诀"和原动力之一。美国的盗版率下降 10 个百分点，就可以增加 1420 亿美元的 GDP,创造 13 万个以上高技术、高收入的就业岗位，增加 230 亿美元的税收。

　　而中国 2005 年音像业、电影业、软件业、出版业出口只占出口总额的 0. 49% ,该年中国就业总人数为7. 58 亿人，而核心版权产业的就业人数约为 171. 5万人，仅占中国就业总人数的 0. 23%.比较而言，中国版权产业的发展还处于起步阶段，其对国民经济的贡献远远不及已处于版权产业发展成熟期的美国。正是强大的经济利益驱使单纯追求经济效率的"新古典经济学派"占据了美国理论界的制高点，使得美国版权立法部门也不得不以限制合理使用和积极的版权扩张法案与其呼应。也正是基于此，中国理论界才不能紧跟美国版权扩张保护姿态来同样规定中国的合理使用制度。经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑之一必须符合经济的发展阶段，否则，便会起到阻碍经济发展的作用。

　　（三） 美中两国版权制度演进与承担国际版权保护义务之程度不成比例1910 年以来，中国先后颁布过《大清着作权律》（1910 年） 、《北洋政府着作权法》（1915 年） 、《国民政府着作权法》（1928 年） 以及《中华人民共和国着作权法》（1990 年） 四部着作权法。其中，1949 - 1990 年没有颁布专门的法律。
　　
　　中国版权法合理使用制度是在 1990 年着作权法中首次被系统地规定，而该制度的形成则是在 2001 年着作权法修正之后，只存在了大约 20 年时间。而美国从 1790 年制定第一部联邦版权法以来的 210 年间，版权保护的历史从未间断。随着科学技术的发展，美国的着作权法不断得到修正与补充，其保护水平在逐步提高。从 Folsom 案的判决到合理使用制度归入法典，美国国会花了130 年的时间。

　　中国虽然制定版权法的历史不长，但在恢复了中断达 41 年之久的着作权制度 1 年 （即1992 年 10月） 后，中国就相继加入了《伯尔尼公约》与《世界版权公约》，短短几年时间就从一个版权保护水准较低的国家发展为国际着作权保护大国。而美国尽管有210 年的着作权法制史，但他早年一直把自己视为不发达国家，拒绝承担任何国际版权义务，美国在19 世纪 50 年代到 20 世纪 50 年代之间的 100 多年时间里，曾被认为是世界上着名的盗版国家。直到1955 年，美国的经济文化已赶超英国与法国而跃居世界前列时，他才加入保护水平较低的《世界版权公约》。
　　
　　此后到 1989 年，出于维护美国自身经济利益和控制全球性盗版肆虐的初衷，美国才最终加入保护水平较高的《伯尔尼公约》。由此可见，美国版权制度在创建历史与发展过程上有着中国不可比拟的优势，但在其国内知识产权培育和发展阶段，对版权国际保护的态度却表现得"畏首畏尾",一切以有利于本国版权产业发展为出发点。

　　四、中国版权法合理使用制度完善之启示
　　
　　（一） 扩张版权合理使用制度文学艺术领域的作品所具有可复制性和社会公益性的，以及中国目前社会经济文化发展的需要决定了现阶段扩张中国版权法合理使用制度的必要性。首先，合理使用制度是推动文化艺术进步的需要。随着文化艺术的发展，新的创作越来越需要借鉴以前的作品。而合理使用是再创作的前提，如果没有合理使用，就会大大减少借用的发生，后人就不得不加大"凡事从头再来"的想法和做法，这无疑会极大地阻碍新作的创作质量与效率。这对版权发展处于初级阶段、科技文化水平亟待提高的中国来说是极其不利的。
　　
　　即使是在未来，也不因数字时代的到来而为限制合理使用、缩小借用的共有领域而提供任何借口。其次，合理使用制度也是充分利用数字网络新技术的需要。数字网络技术的发展，便利了作品的传播和使用，是人类文化传播史上的重大技术进步，对于促进文化艺术的发展具有深远意义。但与此同时，利用新技术，版权人在网络空间也更容易阻止使用人利用其作品。如果没有合理使用制度，他人能够使用互联网上作品的机会就会受到极大限制，数字网络技术发展带来的便利也会荡然无存，甚至比此技术出现前对他人权利的限制更大。新技术只是手段，其在版权领域中的使用只是在技术层面上加强了版美国版权法合理使用制度及其对中国的启示权使用效率，不能也不会从根本上影响版权合理使用制度存在的必然性，及其在中国应当予以扩张的现实性。

　　（二） 注重适用优先保护原则主张扩张合理使用制度者强调的是发展科技文化等公共事业，而强调限制合理使用制度扩张版权者则强调版权人个人经济利益的最大化。从表面上看，二者强调的利益是不同的。但实际上，目前极力强调版权扩张的美国是在其国内盗版盛行了 100年、本国科技文化等公共事业取得了巨大进展之后，才转而要求保护版权人个人利益的。因此，可以说不同的国家只是在不同的时期、根据自己的发展阶段，强调保护的法益类型不同而已。实际上，从纵向的发展阶段来看，法益的保护是有先后顺序和优先级的，即应当优先发展国家整体的科技文化等公共事业，进而保护个体利益。
　　
　　换言之，在版权发展的初期，当公共利益与个人经济利益发生冲突时，应当优先保护公共利益。中国作为一个发展中国家和版权的消费国，更应当从输入国和使用者角度进行立法，倾向于扩大合理使用制度的范围，以保护广大使用者的利益，从而促进整个国家公益事业的发展和科技水平的提高。

　　（三） 完善中国版权法合理使用制度相关立法中国 2001 年修正的《着作权法》某些规定合理使用制度适用范围过窄。如项将合理使用之目的仅为 "陈列或者保存版本的需要",使用方式仅限于"复制".与其他国家版权法还包括在符合一定条件下向读者或其他图书馆、档案馆提供数量有限的复制件的实践相比，该项只注重了两者的保藏功能而完全忽略了其基本的文献利用功能。再如，第项中为学校课堂教学或者科学研究的合理使用方式仅限于"翻译或者少量复制",而不包括"改编与摄制"等其他方式的做法，也显然不足以促进课堂教学与科研手段的多样化和新颖性，也属于合理使用范围过窄的情况。
　　
　　而有些规定则范围过宽，没有很好地保护版权人的利益。如第？瑏瑡项将作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行的规定，该项合理使用仅为中国法律所独有，其宪法依据是《中华人民共和国宪法》第 4 条第（2） 款规定的"国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展".两个条款结合起来，给人的感觉是国家将其应承担的帮助少数民族发展文化的法定义务部分地转移给了以汉语言文字传播的作品之作者，却没有给予这些作者任何经济补偿，合理与否自不待言。

　　此外，中国的《信息网络传播保护条例》第 4 条规定了对技术措施的保护，虽然第 12 条规定了对技术措施的限制，但该规定只是针对避开技术措施者，而不适用于向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，并且避开技术措施者的合理使用不包括"个人学习、欣赏和研究"而避开技术措施者。这意味着中国法律法规中针对技术措施规定的合理使用范围非常小，还不能满足合理使用的需要。为此，我们可以借鉴美国议员提出的 《数字媒体消费者权利议案》的规定，将以下两种情况下避开技术措施的行为规定为合理使用： 第一，为个人学习、欣赏和研究而避开技术措施； 第二，向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，而技术、装置或者部件具有非侵权的实质用途。

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