【www.rjdtv.com--行政法论文】

　　我国是一个单一制国家，从中央人民政府到基层的乡镇人民政府，构成一个完整的组织系统，呈现一个金字塔式的结构。其中既包括由各职能部门构成的纵向结构，又包括同级机关和部门构成的横向结构；既包括以国务院为核心的中央政府，又包括以省、市、县等为主要构成的地方政府。包括文化遗产保护在内的很多事务都是以这种方式为基础来组织完成的，例如，文物保护单位会分为国家级、省级和市县级，历史文化名城也会分为国家级、省级，并在各个级别的政府设置相应的主管部门。同样的，法规体系也是如此，有国家级的法律法规，也有省、市级的地方法规，分别发挥着各自的职责和作用，互相不可取代。本文之所以要特别关注地方法规并不是因为地方法规比中央法规重要，而是因为目前地方法规在关系到遗产保护的最终效果时，地方政府在具体操作层面上的意义更为重大，尚有很多空间可以利用，尚有许多问题需要解决。

　　随着地方越来越多地在保护中发挥作用，国家法规将更加侧重原则性问题，并难于直接用来约束和规范具体行为，因此：（1）地方法规将成为中央法规的一个地方性的解释和应用；（2）地方法规必须能够全面、细致、直接地用来约束和规范具体行为；（3）地方法规将呈现多样化的状态，并且有可能在某些方面优于国家法；（4）它很可能会对国家法规提出新的要求，并进而影响和优化国家法规的下一轮修订。这里，我们以市级历史文化名城保护条例为例，分析一下地方法规在保护中的作用。

　　一 地方法规的意义、权限和容量。

　　（一）地方法规的意义。

　　一般意义上，地方行使立法权的意义在于：

　　第一，有利于克服中央权力过于集中的弊端，以利适当扩大地方的权力，发挥地方的积极性；第二，我国疆土广阔，各地发展不平衡，文化遗存特征存在差异，地方立法有利于适应这种差异；第三，对国家级的法律的原则性条文进行解释和深化，使其具有针对性和可操作性；第四，有利于健全社会主义法制。

　　例如，人民代表大会与常委会立法事项的划分是制定法规所遇到的难点问题之一，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第六十七条作了原则性规定，“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。”但什么是“特别重大事项”并不明确，实践中难以操作。为此《北京市制定地方性法规条例》草案稿中，尝试对这个问题作了规定[1].因为如果地方性法规不对这个问题作相对具体、可操作的规定，那么，《立法法》第六十七条的原则规定就有可能落空[2]这是地方法规对国家级的法律的原则性条文进行解释和深化，使其具有针对性和可操作性的案例。

　　（二）地方法规的权限和容量。

　　在探讨了地方法规的意义之后，我们需要分析一下现阶段地方法规究竟能做多少事情。

　　首先，《立法法》对地方立法原则进行了明确规定，第六十三条规定：

　　省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

　　较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

　　省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

　　本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

　　其中地方性法规不能与国务院行政法规抵触，但较大市的地方性法规能否同省人民政府规章抵触呢？《立法法》对此的规定是“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”如何作出决定并没有明确说明，但是根据相应的规定可以根据具体情况区别对待，即经审查认为省政府规章与法律、行政法规或者本省地方性法规有抵触的，则省政府规章应当修改；如果是较大市的地方性法规与法律、行政法规或者地方性法规有抵触的，则不予批准；如果两个都不抵触，但又规定不一样，可以决定适用政府规章，也可以在全省其他地区适用规章规定，允许较大市有特别规定。

　　由此可见，省、自治区、直辖市、省会城市、经济特区以及其他国务院公布普准的较大市都具有立法权。较大市的法律在合理性问题上，可以超越省级法律并督促对省级法律的修正。

　　其次，《立法法》对地方立法权限作出了明确规定。

　　第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规定：

　　（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

　　除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。

　　在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

　　由此可见，地方立法权限包括执法和几乎所有地方事务领域。重要的是地方可以先行制定国家法律没有包括的内容。因此，地方法规具有优越于国家法律的可能性。

　　再次，《立法法》对地方立法规范作出了明确规定。

　　第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

　　部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

　　第七十三条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

　　地方政府规章可以就下列事项作出规定：

　　（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

　　由此可见，全国性规范用于指导全国各地的建筑活动行为，属国家规范；地方性规范是各个地方在国家标准规范的指导下确立的地方性法规，只适用于该地区的某些特殊条件和环境。全国性规范由于是指导全国各地的，其技术要求涵盖了不同的区域、不同的经济发展程度等，条文的原则性较强；地方规范是根据地方的具体情况制定的技术要求，某些内容与国家规范相比更为详尽、具体，有的甚至更严格，可操作性更强。

　　总之，在我国的立法体系中，地方性法规在内容上非常广泛，包括所有日常事务，并完全具有在内容上优于上一级法规的可能性。

　　二 遗产保护中地方法规的责任和要求。

　　（一）国家法规具有指导性，它对原则性问题作出规定。

　　这些问题包括：（1）明确保护的目的和意义。（2）对保护的内 容作出规定，如历史文化名城、文物物保护单位、历史街区、优秀建筑等内容的界定属于这一范畴。（3）对保护中的权利和职责进行明确划分。（4）明确行政管理、技术管理、设计、施工等的职责，明确各行政部门各技术部门的角色、权限和职责；对结果控制的程序作出规定。如各种资质认定、论证、审批、验收等等属于这一范畴。（5）对重要的技术规范进行统一的规定，也可作为结果控制的一个部分。（6）为地方法规的制定提供指导，并对地方法规的职责和权限作出明确规定。（7）包括权利和义务、奖励和惩罚。（8）对工作内容作出原则性规定。如四有档案、保护规划、各种备案监督、使用后期维护等等，还应当包括学术计划、交流和人才培养等等。（9）应当明确中央财政和地方财政的角色和任务。

　　（二）地方法规要求具有细致缜密、可操作性强。

　　它所包括的项目应该很充分，并且应该成为一个完善的法律系统而非简单的几个条例，它的针对性和地方性更强，包括的内容更加充分细致。

　　第一，应该根据具体情况细化和具体化国家法规，这一点与常规意义上的地方法规的作用是一致的。现有的地方法规在这方面存在不足，当国家法规以指导性为主要职责时，地方法规在这一方面的要求则成为必然。

　　第二，应该根据具体情况在国家法规的额度范围内选择适应的措施。国家法规关注原则问题和指导性问题，在具体措施方面将会给地方留下余地，在不违反国家法规的前提下，地方法规应该根据各自的特点和需求采取措施。

　　第三，应该注重有效性和灵活性。地方法规特点和优势在于适应性和灵活性更强。

　　第四，应该全面并且深入细致。地方法规应该是无所不包的，所有和保护有关的政策、约束、行为规范、责任、义务等等，只要有需要，就应该有法规。

　　第五，应该包括针对具体项目的管理规定。地方法规除了普适性的内容还应该包括针对具体对象的规定。

　　第六，正确对待规划的法律地位。规划具有法律效应，从逻辑上应该属于地方法规的一种，理论上规划文本中的内容不应该再在其他法规中重复，设法将规划文本发行普及。

　　三 历史文化名城保护中地方法规的内容和作用。

　　（一）历史文化名城保护中地方法规的构成。

　　国务院2008年7月颁布执行了《历史文化名城名镇名村保护条例》，在这一国家级法律之外，大体存在如下地方法规：

　　1、省级历史文化名城保护条例。主要针对本省特点在国家级法律法规的指导下，针对本省的情况制定的条例，一般情况下，包含较多历史文化名城、名镇、街区的省份会颁布执行省级历史文化名城保护条例。

　　2、市级历史文化名城保护条例和管理办法。历史文化名城针对自身特点在上一级法律法规的指导下，根据本市的特点制定的保护条例和办法[3].

　　3、针对文物保护单位制定的条例和办法。这类文物保护单位一般规模较大（一般会跨省）或者较为重要，如，《长城保护条例》（2006），《黄山市屯溪老街保护区保护管理办法》（2003）等。

　　4、历史文化名城保护规划。保护规划是技术性文件，用以指导和约束各种与保护相关的建设行为，具有法规的某种属性。而且城市总体规划经具有立法权的人民代表大会通过并经政府颁布后，本身即具有法律效力。

　　在上述这些地方法规中，市级历史文化名城保护条例具有更为重要的意义，因为：（1）历史文化名城本身就是一个市域建制；（2）承上启下，对中央保护精神加以理解，指导规划编制；（3）明确地方特点，包括文化特色、遗产构成、社会组织结构，具有针对性。由此，我们重点讨论一下市级历史文化名城保护条例。

　　（二）市级历史文化名城保护条例。

　　1.两类体例各有侧重，互相补充。

　　市级历史文化名城保护条例的体例大体上有两类：一类是按保护对象划分章节[4],基本章节包括总则、保护规划、保护对象、法律责任和附则；另一类是按保护措施划分章节[5],基本章节包括总则、保护规划、保护措施、法律责任和附则。

　　相比较而言，第一种较多地涉及了针对具体保护对象的措施，而这一部分内容实际上更应该出现在保护规划的文本中或者与规划文本的内容重复；而第二种则侧重管理中的共性问题。从形式上看，后者更符合法规的特点，更有效率。但实际操作中两者各有利弊：首先，通常情况下详细规划是没有法律效力的，但它又在名城保护中发挥重要的作用，因此将其中部分关键要求固定在法律条文里，有助于提高这部分保护措施的级别和力度；其次，第二种情况会较多地依赖保护规划的编制质量和贯彻程度，如果地方上能够保证规划的编制质量并且在规划管理中能够较好地贯彻，那么第二种体例会更有效，否则第一种更有效。

　　2.对文物保护法的概念和精神进行了解释、落实和拓展。

　　2002年，《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物法》）经历了10年的修编终于出台了，它的重大举措之一就是用“不可移动文物”代替了“文物保护单位”,从而将保护对象拓展到更大的范围。但是，从各级文物主管部门反馈的意见来看，由于《文物法》中没有对不可移动文物作出明确的规定，使其在评价选择方面缺少依据，在采取什么程度的保护措施方面同样没有明确指示，故而在操作性方面存在较大问题。

　　为此，各省文物保护条例有所涉及，市级历史文化名城保护条例同样给予了认真的关注。

　　如：《南京市历史文化名城保护条例》第二章第十七条明确规定：“本市实行历史文化名城保护名录制度。保护名录包括国务院和省人民政府批准公布以及市人民政府已经确定的保护对象。”并随后阐明了保护名录确定的方法、标准和部门[6].其中“（四）反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，未登记为不可移动文物，但是具有一定保护价值的历史建筑”和“（五）地下文物重点保护区”是针对不可移动文物的，也即，需要建立不可移动文物名录。

　　又如：《海口市历史文化名城保护条例》第五章对不可移动文物做了解释并明确了管理规定，基本上等同于文物保护单位的标准。不仅如此，该条例还在此理念下对保护对象进行了拓展。第四章《历史建筑》第十七条：“具有一定历史、艺术或科学价值的近现代建筑、传统民居、商铺及构筑物，由市文物行政主管部门协同市规划行政主管部门组织调查、征求有关方面意见，经专家委员会评审通过，报市人民政府批准后，公布为历史建筑，设置保护标志，建立历史建筑档案。”这是参照文物保护单位管理的基本要求，采用了“历史建筑”这一术语，在“不可移动文物”基础上进行了拓展，提出了保护措施，并采用了分级制度。可以说《海口市历史文化名城保护条例》在针对“不可移动文物”方面做到了五点：（1）拓展了概念；（2）明确了部门；（3）明确了标准；（4）提出了措施；（5）细化了措施[7].诸如此类的案例很多，不再一一赘述。

　　3.从物质形态上解决了历史文化名城保护中部门之间协调和综合的问题。

　　由于名城保护涉及较多部门、领域、专业和社会个体，必须通过统一协调的方式来解决问题才能避免矛盾，提高效率。多数城市的名称保护条例中要求设立历史文化名城保护管理委员会[8],并规定了其职责，用以协调保护中多学科、多部门的复杂问题。

　　4.具有较强的针对性，解决独特性问题。

　　在明确保护对象或阐明保护内容方面直接、具体，使保护目标和举措更加明确、有针对性。如，《长沙市历史文化名城保护条例》中直接指出了历史文化街区[9]、历史建筑和历史遗迹的名称[10],街区的范围已经精确到街道.同样，《沈阳市历史文化名城保护条例》也在其第十四条，明确划定了盛京城保护范围、满铁附属地保护范围和商埠地保护范围，其范围也精确到街道.

　　5.具有前瞻性。

　　（1）从时间上，国家级的历史文化名城保护条例于2008年出台，在这之前，已经有很多省市颁布了自己的名称保护条例，例如广州市于1999年颁布实施本市的第一部历史文化名城保护条例，西安市历史文化名城保护条例于2002年颁布，长沙市此类条例于2004年颁布等等。弥补了国家级法律滞后带来的损失。

　　（2）详细规定保护规划编制的内容。例如《北京市历史文化名城保护条例》第十七条规定：北京历史文化名城保护规划的内容应当包括：保护的总体目标、保护内容、保护范围、保护标准、保护规划的实施保障措施等。

　　专项保护规划和修建性详细规划的内容应当包括：保护范围，保护原则，需要保护的建筑物、构筑物和其他设施，保持传统风貌的建筑高度、体量、色彩等控制指标，土地使用功能，人口密度，市政基础设施的改善，不同建筑的分类保护和整治措施，保证保护规划实施的具体措施以及其他应当纳入专项保护规划和修建性详细规划的内容。这条规定在《历史文化名城名镇名村保护规划编制要求》（2014年）颁布以前，适时地对保护规划的编制进行了规范。

　　（3）涉及非物质文化遗产。在2008年国务院颁布的《历史文化名城名镇名村保护条例》中没有涉及非遗部分，而地方名城条例中大多涉及非遗方面的内容，其中《海口市历史文化名城保护条例》、《武汉市市历史文化名城保护条例》（征求意见稿）等条例中为非物质文化遗产设置了专门的章节。

　　（4）研究和学术成果得以体现，将一些已经在规划领域和操作领域达到共识的问题以法律的形式明确下来。如《北京历史文化名城保护条例》中第十三条第二款：“历史文化街区的范围应当包括核心保护区和建设控制区。建设控制区的划定应当符合核心保护区的风貌保护和视觉景观的要求。”明确了历史街区的外部环境控制的问题。第二十条第一款：“在保护规划范围内不得有下列行为：违反保护规划进行拆除或者建设。”

　　从以往的禁止拆除为主到禁止拆除或建设。第二十五条第一款：“市规划行政主管部门对历史文化街区内的建设项目、历史文化街区外具有保护价值的建筑的保护范围内的建设项目和旧城内历史文化街区外重点道路及其两侧的建设项目进行规划审批时，应当对建设项目进行有关北京历史文化名城风貌影响的评估。未经评估，或者未通过评估的，市规划行政主管部门不得批准。”

　　明确了评估的地位和作用。第二十一条：“市和有关区人民政府应当根据保护规划的要求，制定调整旧城城市功能和疏解旧城居住人口的政策和措施，降低旧城人口密度，逐步改善旧城居民的居住条件。”首次将降低老城人口密度以法律的形式写入条款中。

　　（三）市级历史文化名城保护条例存在的问题。

　　1、在一些原则问题上存在偏差。如《太原市历史文化名城保护办法》第五章题目为《保护利用》，其中多次提到了“恢复”,并且用到了“应当”恢复的字样，这与文化遗产保护基本原则中的原真性是不相符合的。将其写入条例，可能会带来较为严重的后果。又如《西安市历史文化名城保护条例》第五章第三十五条提到：“历史文化风貌区域的改造、建设，应当以开辟绿地、广场为主……”绿地和广场不属于中国传统的历史环境要素，在历史文化保护区内开设绿地和广场，会不同程度地改变传统城市格局和尺度，改变传统风貌，将其写入条例是有待商榷的。

　　2、与规划的关系不清晰。针对具体对象的具体的保护措施属于保护规划的范畴，条例应该重点规范的是规划编制的要求和执行力度，确保有质量的名城保护规划的产生，确保规划能够贯彻实施，并使规划具有自我更新的机制。较多的市级条例涉及了过于具体的、实际上应该存在于保护规划中的条款。

　　3、概念和术语不规范。例如《西安市历史文化名城保护条例》第十一条提到“控制性详细规划和实施性详细规划”,其中“实施性详细规划”用词不准确。又如《昆明市历史文化名城保护条例》中第三章第十八条：“历史村镇、历史地段、历史建筑的保护范围包括核心保护范围、建设控制地带及必要的风貌协调区。涉及文物的保护范围和建设控制地带，由文化（文物）行政主管部门按照相关法律、法规的规定划定。”这里对历史村镇、历史地段采用了和历史建筑、文物保护单位的保护区划同样的术语，都为“保护范围”和“建设控制地带”,不仅在多层次问题同时出现时容易混淆，也会和文物保护法中相关的法律概念相混淆，造成不同程度的混乱。

　　4、缺少实质性突破。市级名称条例实际上在很多方面仍然存在较大的空间，比如行政和技术的关系问题，条例中都不同程度地有所关注，对技术的重视使得条例的条文中涉及了很多技术问题，但是通过法律法规来解决技术问题是不现实的，技术问题更多地需要依靠技术文件来解决。法律需要的是明确技术的合法地位，建立技术能够发挥作用的规定和机制。虽然有些条例中谈到了专家论证，但是以专家委员会为代表的技术咨询机构的存在、职责以及如何在程序中发挥作用等方面仍然没有以法律的形式确立下来。又如，条例更多地关注对各种建设行为的管理，关注城市空间物质要素，但缺少对传统生活方式的关注，缺少对民生问题的关注，等等。这些都依赖于对传统保护理念的突破。

　　四 小结。

　　在国家行政体系下的法规体系具有一定的社会基础，其中地方法规的作用不容忽视，它不仅涉及领域广泛，在解决具体问题上也具有更加先进的意义和作用。遗产保护领域已经在不断健全地方法规体系，并取得了较为积极的效果，在此基础上，进一步充实地方法规的内容和领域，积极跟进最先进的保护理念，发挥更为积极主动的作用，对促进我国文化遗产保护事业有着极为重要的意义。

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