【www.rjdtv.com--行政法论文】

　　作为现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果,[1]行政指导已在我国异军突起.第二次世界大战以来特别是 20 世纪 60 年代以来,行政指导已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理,成为当今行政法的重大现象和行政法学的重要范畴.行政指导已不是当初美国嗤之以鼻的"日本料理",而俨然成为了世界各国争相效仿的"家常菜".从各地的工商系统纷纷效仿"泉州模式"、行政执法领域频频引入行政指导的事实可以看出,行政指导已经迎来了自己的春天.同时,"软法"研究的横空出世似乎为行政指导的盛行提供了最好的法理学基础.该派学者认为,"从某种意义上说,软法是法律和政治的结合部",[2]"法律(指国家法)强调的是以输入为导向的民主制度,也就是代议制民主,体现的是民治原则;而软法则在强调以输出为导向的民主制度中更为有效、更多地体现民有精神."[3]"软法促成公共治理模式的确立,其实质就是直接作用于政治民主化."[4]

　　由此可见,软法和行政指导有着天然的"契合点",这就是作为两者共同的理论基础的"民主".然而,行政指导在我国的实施过程中,"有损失必有救济"铁律并没有得到落实,虽然个别案件也受到了行政指导的"待遇",但这只是因为其与作为"同门"的其他行政行为有所交叉而至,大多数行政指导案件却始终游离在救济大门之外.与此相应,与行政指导救济相关的一些学术问题也因为缺乏现实依托而被"冷落".本文的着眼点便是行政指导研究领域的"冷门"---行政指导的归责.笔者认为,应该对行政指导进行类型化的归责,也就是先根据行政指导的性质对其进行分类,进行类型化,然后根据不同类型的行政指导的性质和特征,提出相应的归责原则.本文将重点讨论行政指导类型化归责中的基准问题.

　　所谓行政指导类型化归责的基准就是在确定不同类型行政指导归责原则时应遵循的标准.具言之,在行政指导类型化归责的进路中,笔者为不同类型行政指导所确立的归责原则不是"天马行空"的想象,而是本着特定标准而做的合乎逻辑的演绎.这些特定标准就是本着所言的行政指导类型化归责基准.

　　一、行政指导的介评

　　行政指导是一种新型的政府行为,主要指政府根据公共管理的需要,在其职权范围内,通过制定诱导性的法规和政策或者通过运用具体的建议、劝告、鼓励等方式,引导社会公众(行政指导行为所指向的对象,包括特定的和非特定的公民、法人和其他组织等)进行合作以实现一定行政目的的非强制性活动.

　　行政指导因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征受到政府的青睐,并在现代公共管理中得以广泛运用,对推进中国行政民主化进程、密切政府与公众之间的联系、节约行政成本、提高行政效率、实现行政目标,起着至关重要的作用.

　　20 世纪 70 年代前的计划经济时期,不重视法治,依法行政连同作为其实现方式行政指导都没有进入执政者的视野.改革开放后,为了摆脱人治带来的弊端,国家强调依法治国,在行政领域大力推行依法行政,以至于对行政指导这种灵活、变通的"依法人治"的行政方式始终是保持着敬而远之的态度,并认为其并非依法行政的正果,这一点从这一研究方向的门庭冷落便能看出.然而,近 10 年来,随着人们对依法行政内涵的理解愈加深刻,依法行政的经验愈加丰富,执政者开始意识到行政指导对于中国这样重人情、讲变通的国度是再适合不过了,加之行政指导在实践中确实发挥了重大作用,于是行政指导越来越受到重视.笔者认为,行政指导之所以越来越受到重视的原因是,行政指导自身优势使然,行政指导是依法行政发展到一定阶段后的自我飞跃,是汲取依法行政长期积淀之精华之后的自我进化(我个人更愿意称行政指导是依法行政的"高端产品"),是一种更能适应行政权不断膨胀的社会的"高端产品".

　　二、行政指导类型化归责简析

　　行政指导的类型化归责是首先将纷繁复杂的行政指导进行类型化处理,然后根据不同类型的行政指导的特征分别确立相应的主观归责原则.

　　也就是说,行政指导类型化归责是建立在行政指导的分类基础上的,但鉴于现有的行政指导的分类,在目的上并非针对行政指导的归责问题而提出,在结果上也解决不了行政指导的归责问题,笔者提出了行政指导的全新分类,以期对行政指导的归责问题有所裨益.

　　笔者认为,应该根据行政指导的性质,将其分为以下五种类型,然后根据不同类型的行政指导的性质和特点分别确立相应的归责原则.

　　1、违法警示型。违法警示型行政指导是指行政主体对于具有违法苗头或实施了轻微违法行为的行政相对人所进行的指引其实施合法行为的行政指导.该种行政指导行为针对的是具有违法苗头或轻微违法行为,也正是由于这一点,招致了一些学者的批评,认为这是与依法行政原则背道而驰的,是 "违法不罚"行为.而笔者认为,这正是行政指导的优势所在,也是现代民主与协作精神在行政法领域的具体体现,其内在的保障社会有序运行的基本精神与依法行政是不谋而合的.

　　2、风险提示型.风险提示型行政指导是指行政主体告诫行政相对人某种风险存在的行政指导.例如,某湖边的"水深危险"的告示牌,以及股票市场上"股市有风险,入市须谨慎"的告诫.

　　3、信息提供型.信息提供型行政指导是指行政主体向行政相对人提供其所掌握的信息的行政指导.在这里需要注意政府信息公开与信息型行政指导的关系.政府信息公开,是指各级政府和行政机关主动或被动地将在行政过程中掌握的政府信息依法定的范围、方式、程序向社会公开,以便社会成员获取和使用.笔者认为,在政府公开信息的行为中,只有那些以指导行政相对人实施某种行为为目的的行政行为才属于行政指导的范畴.

　　4、资质担保型.资质担保型行政指导是指行政主体对特定相对人实施某种行为的资质进行评估,并向社会做出某种承诺的行政行为.该种行政指导一般表现为行政主体对特定企业授予某种荣誉称号,例如,"消费者放心商场"等.

　　5、行为助成型.行为助成型行政指导是指行政主体帮助特定主体完成特定行为的行政指导.这里需要注意两点:第一,行为助成型行政指导针对的相对人是特定的.第二,行为助成型行政指导针对的对象是特定的,并且大多是带有经营性的行为.

　　三、行政指导类型化归责基准分析

　　行政指导类型化归责的思想进路是 "先分类,再归责".根据这一思路,笔者将行政指导分为五大类,然后根据不同类型的行政指导的特征分别确定相应的主观归责原则.

　　那么采取什么样的基准来确定主观归责原则呢?笔者认为,在确定不同类型的行政指导的主观归责原则时,至少应该考虑三个因素,在这里笔者称其为行政指导类型化归责的三个基准,即选择度基准、法律后果基准和消极程度基准.

　　1、选择度基准.所谓选择度基准是指根据行政主体实施的行政指导留给相对人的在选择上的自由度来确定行政指导的主观归责责任的标准.从另一个侧面,也可说是行政指导对行政相对人生活的介入程度,如果介入程度较深,相对人的自由度相对就较低,反之如果介入程度较浅,相对人的自由度相对较高.那么,如果行政指导对相对人的介入度较高,行政相对人的选择自由度较低,行政主体就应该承担较重的主观归责责任.反之,如果行政指导对相对人的介入度较低,行政相对人的选择自由度较高,行政主体就应该承担较轻的主观归责责任.例如,信息提供型行政指导和行为助成型行政指导相比,其对行政相对人生活的介入度就相对较低,相对人的选择自由度较大,也就应该赋予相对较轻的主观归责责任.

　　2、法律后果基准.所谓法律后果基准是指根据行政指导可能带来的法律后果的大小来确定行政指导的主观归责责任的标准.由于不同类型的行政指导有着自己独特的属性,所以其可能带来的法律后果也是有所差别的.如果行政主体实施地行政指导可能产生较大的法律后果的,其就应该承担相对较重的主观归责责任.

　　反之,行政主体实施地行政指导可能产生相对较小的法律后果时,其就应该承担相对较小的主观归责责任.例如,资质担保型的行政指导相对于其它行政指导来说,可能产生更大的法律后果,所以应该承担更重的主观归责责任.

　　3、消极程度基准.所谓消极程度基准是指根据行政指导所针对的行政相对人的行为对社会的消极程度来确定行政指导的主观归责责任的标准.质言之,行政指导所针对的行政相对人的行为可能是积极的、对社会有利的,也可能是消极的、对社会无利的,甚至是有害的.那么,如果行政主体实施地行政指导针对的是行政相对人消极的行为,其就应该承担相对较轻的主观归责责任.反之,行政主体实施地行政指导针对的是相对人的积极行为时,其就应该承担相对较重的主观归责责任.例如,违法警示型行政指导相对于其他类型的行政指导,其针对的主要是行政相对人消极的行为,所以,行政主体应该承担相对较轻的主观归责责任.

　　综上所述,在确定不同类型的行政指导的应该采取什么样的主观归责原则时,应该根据选择度基准、法律后果基准和消极程度基准.但学术研究既要追问其然,也要刨问其所以然,所以笔者还要在接下来的论文中深入分析为什么这三个标准会影响行政指导的主观的归责.

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