【www.rjdtv.com--行政法论文】

　　摘  要 :我国现行立法关于起诉期限的规定具有撤销诉讼一体主义的特征，未来应从诉讼类型的角度完善行政诉讼规则，从而完善包括起诉期限在内的时效规定。具体而言，撤销诉讼继续适用现行立法规定的起诉期限 ;由于拒绝行为产生的给付诉讼也应当适用起诉期限的规定，而消极不作为给付诉讼可以考虑适用公法上请求权的消灭时效（诉讼时效）或者权利失效制度予以规范 ;确认诉讼不需要规定起诉期限，而是通过诉的利益和确认诉讼的补充性规则防止原告滥用诉权。

　　关键词 :行政诉讼 ;起诉期限 ;诉讼类型

　　一、行政诉讼起诉期限的理论释义

　　关于起诉期限的概念，我国立法无明确规定，学者们见仁见智，有的称为起诉期限，①有的称为诉讼时效，②有的认为起诉期限也称诉讼时效。③要给起诉期限作一准确定义，应先讨论起诉期限的性质，这就必然涉及行政行为效力理论和法的安定性原则。法的安定性应包括两方面的要求 :法律规范的安定性和法律秩序的安定性。法律规范的安定性指法律规范须具稳定性和持续性，只有如此，人们的行为才有所遵循，才能对自己行为的法律效果有较为明确的预见。法律秩序的安定性指通过发挥法律的功能（如司法、行政执法中的法律适用）而形成的权利义务关系具有安定性、稳定性和持久性。

　　只有行政行为的效力尽早地获得确定，具有不可争性，才能使行政行为所形成的新的社会秩序安定下来。行政行为作为法在具体特定事件中的表现，其确定力即为法的安定性原则的具体表现。虽然对行政行为的效力内容颇多争议，④但对于行政行为具有确定力却意见一致。行政行为的确定力是指行政行为关于行政行为效力内容的各种观点，可以归入传统四效力说（公定力、确定力、拘束力和执行力）和现代四效力说（存续力、构成要件效力、确认效力和执行力）两大派：前者是以公定力概念为核心而构筑的理论体系，发端于日本，对我国台湾地区及大陆学界均产生过广泛影响，至今在日本和我国大陆占据主流地位 ;后者是以存续力概念为核心而构筑的理论体系，盛行于德、奥诸国，近年来又波及我国台湾地区，并对其主流的传统学说形成巨大冲击，呈现二元鼎立之势。论行政诉讼起诉期限制度的完善具有不受改变的法律效力，包括形式确定力和实质确定力。叶必丰教授认为 :诉讼法上对行政诉讼规定一定的时效，实际上是诉讼法针对行政行为的形式确定力所作的制度设计，换句话说，行政诉讼时效制度并不是行政行为形式确定力的根据，相反它是根据行政行为的形式确定力原理来设计的。①根据法的安定性原则的要求和行政行为效力理论，行政决定一经作出便具有法律拘束力，行政决定所创设或确认的权利义务关系推定成立，新的社会秩序推定形成，非经法定程序和有权机关不得改变。

　　同时，"有权利必有救济",根据权利救济理论、依法行政原则和法的公平正义原则的要求，为了防止违法行政行为侵害行政相对人的合法权益，法律必须为行政相对人设定必要的、有效的救济途径。法律规定行政相对人如果对行政机关作出的某项行政决定不服，可以在法定期限内向司法机关提起撤销诉讼，改变这种既成的新的权利义务关系，恢复到原来的秩序中去。但是，撤销诉讼的提起往往对行政行为的效率、法的安定性和法律秩序的稳定造成较大影响，为了避免行政行为合法性的争议长时间悬而未决并因此妨碍公益，因此，对撤销诉讼的提起有必要设置合理的时间限制。大陆法系国家的行政诉讼脱胎于民事诉讼，虽然公法诉讼与私法诉讼在性质上差别很大，但基本的原理相通。立法者借鉴民事诉讼形成之诉中撤销之诉②的除斥期间规定，设置了行政撤销诉讼的起诉期限。由于撤销诉讼在性质上属于形成之诉，行政相对人行使的是形成诉权，而行政诉讼与民事诉讼的基本原理是相通的，因此，借鉴民事诉讼中形成之诉对应除斥期间的制度安排，对某项行政决定提起撤销诉讼的法定期间也应当是除斥期间。除斥期间是一种不变期间，不能中断或者中止，特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间。不过，各国的立法和司法实践表明，行政法中的除斥期间与民法中的除斥期间还是存在一些差别的，比如行政诉讼超过起诉期限应当裁定驳回起诉或不予受理，属于程序法范畴 ;而民事诉讼超过除斥期间则是判决驳回诉讼请求，属于实体法范畴。

　　根据上述分析，笔者认为行政诉讼的起诉期限是比照民法上的除斥期间和诉讼法上的上诉期间进行设计和变造的，在性质上属于程序法上的法定期间，不能中断或者中止，特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间。也可称之为行政法的除斥期间（或不变期间）。起诉期限与民事诉讼时效相比较，在法律性质、适用对象、法院能否依职权审查、期间经过的处理上等方面都存在较大区别。根据我国现行立法和司法解释的规定，如果行政相对人的起诉超过法定期限且无正当理由的，即产生以下法律后果 :一方面，行政相对人由此丧失起诉权 ;另一方面，在行政相对人不履行行政决定所确定的义务的情况下，即可被强制执行。

　　二、域外不同行政诉讼类型下时效的规定

　　大陆法系国家的行政诉讼脱胎于民事诉讼。在民事诉讼中，讨论取得时效、消灭时效和除斥期间三种时效的适用范围与适用对象问题，往往与实体民事权利的种类划分密切相关，但在行政诉讼中讨论时效的适用范围与适用对象问题，却往往与行政诉讼类型相挂钩。

　　（一）各国（地区）行政诉讼时效之立法规定基于撤销诉讼最能体现行政诉讼的特色，以及其在行政诉讼中的核心地位等原因，各国（地区）行政诉讼我国台湾地区"行政诉讼法"规定了撤销诉讼的起诉期限为 2个月的不变期间，"行政程序法"规定了 5 年的公法上请求权消灭时效",国家赔偿法"规定了 2 年的赔偿请求权消灭时效，公法上消灭时效规定适用于一般给付诉讼。学者叶百修认为 :"公法上消灭时效之规定，系以公法上请求权为对象。公法上另有法定不变期间之规定，非为时效之规定，……与民法上区分时效与除斥期间之观点相同。"叶百修 :《国家赔偿法》，载翁岳生 编 :《行政法 2000》（下册），中国法制出版社 2002 年版，第 1661 页。28行政法学研究 2013 年第 3 期法往往对撤销诉讼的各项诉讼规则作了比较完整、详细的规定。而对于行政给付诉讼、确认诉讼的诉讼规则的立法规定则相对简单得多。就撤销诉讼的起诉期限而言，德国普通起诉期限为一个月（民事普通诉讼时效以前为 30 年，2002 年修改为 3 年），法国普通起诉期限为两个月（民事普通诉讼时效为30 年），日本普通起诉期限以前为三个月，2004 年修改为 6 个月（民事债权的普通诉讼时效为 10 年，债权和所有权以外的其它财产权的普通诉讼时效为 20 年），我国台湾地区普通起诉期限为两个月（民事普通诉讼时效为 15 年），我国大陆普通起诉期限为三个月（民事普通诉讼时效为 2 年）。如果当事人对行政不作为、事实行为、行政合同行为等提起的违法确认诉讼或一般给付诉讼，也均无起诉期限的要求。对于一般给付诉讼，各国立法和司法实践一般的做法通常是参照适用民法的请求权消灭时效的规定，而在我国台湾地区的"行政程序法"中，则明文规定公法上请求权的消灭时效为 5 年。

　　与大陆法系国家的行政诉讼相比，英美法系国家的司法审查制度别具一格，但在时效制度安排方面却与大陆法系国家撤销诉讼的起诉期限极为相似，即期限都非常之短，远比普通民事诉讼的时效严格。英美法系的理论体系没有严格区分民事诉讼时效期间与除斥期间。对于没有涉及行政决定、命令的行政给付诉讼如国家赔偿诉讼则与普通的民事赔偿诉讼适用同样的时效规定。

　　（二）起诉期限仅适用于特定诉讼类型的理由世界各国的立法之所以都针对行政机关作出的行政决定、命令规定了较民事普通诉讼时效短暂得多的行政撤销诉讼（司法审查）的普通起诉期限，而且一旦超过这个短暂的法定期限起诉，其起诉将被视为不合法。立法者基于撤销诉讼涉及到行政行为效力的维护问题，以及形成之诉的属性，加上法的安定性和维护行政权有效运作等方面的考虑，往往通过立法明确规定撤销诉讼必须适用期间短暂的起诉期限。而其它诉讼类型由于不涉及行政行为效力的维护问题，而且有民事诉讼的相关规则可以参照适用，故均未规定提起诉讼应当适用起诉期限的规定。

　　在民事诉讼中，根据原告提起诉讼目的或判决内容的不同，一般可分为给付之诉、形成之诉和确认之诉，各适用不同的时效规定。一般来说，给付之诉适用诉讼时效（消灭时效），形成之诉适用除斥期间，而确认之诉则没有时效上的限制。在民事诉讼制度发展史上，诉的种类最初仅有给付之诉一种，后来才出现确认之诉和形成之诉。这三种诉的种类，分别对应民事实体法上的请求权、支配权和形成权。

　　行政诉讼脱胎于民事诉讼，也根据原告诉讼请求目的的不同，分为形成之诉（撤销之诉）、给付之诉（一般给付之诉和课予义务之诉）和确认之诉，也各适用不同的时效规定。行政诉讼虽然脱胎于民事诉讼，但行政诉讼最大的特色莫过于撤销诉讼在行政诉讼类型中的主导地位（大陆法系多数国家行政诉讼的发展史表明，在行政诉讼发展的最初阶段往往只有撤销诉讼一种诉讼类型）。行政诉讼之所以具有这样的特色，原因在于行政争议往往因具体行政行为而起，行政审判实质上是对一个已经确定了的权利义务关系的被诉具体行政行为的合法性进行司法确认。

　　与民事审判解决的是平等民事主体间的民事纠纷不同，行政审判是解决不平等的行政主体与行政相对人之间的法律纠纷。这种法律关系的不平等性主要表现为 :行政主体代表国家行使公权力，可以通过作出具体行政行为的方式先行确定行政相对人的权利义务，甚至有权对具体行政行为直接予以执行，保证具体行政行为内容的实现。而民事法律纠纷中的当事人一般不能采取自力救济的方式来实现主张。之所以有这样的区别，是由行政审判的对象--具体行政行为的特殊性（行政行为的效力）决定的。行政行为的特殊性集中体现在其公定力、确定力、拘束力和执行力上，这四种效力既相互独立，又相互依存，其中公定力是其它效力的基础和前提。"公定力要求受其拘束的对象承担两项基本义务，一为先行服从义务，二是不容否定义务。"行政行为的这种法律效力是民事行为所不具备的。假如没论行政诉讼起诉期限制度的完善有公定力作基础或这种公定力不为社会所承认，那么相对人或其它组织、机关便可以否认行政行为的效力，并把自己的意思表示与行政行为代表的国家意志并列，那么，国家行政将陷于瘫痪，公共利益、社会成员利益乃至相对人本身的利益也将遭到重大损失，行政管理秩序和法律秩序亦无从谈起。这一点与民事法律关系主体双方的平等性形成鲜明的对比，也说明了为什么行政诉讼虽然脱胎于民事诉讼，但从它产生之日起便保留着鲜明特色的根本原因所在。由于各国设置短期起诉期限的主要理由是迅速确定并维持具体行政行为所创设的新的法律关系和社会秩序，进而维护法律的安定性。因此，撤销诉讼适用起诉期限顺理成章，而给付诉讼、确认诉讼等适用起诉期限的理由却并不存在。

　　三、我国行政诉讼起诉期限的立法规定及存在问题

　　我国目前普遍适用的行政诉讼起诉期限规定，主要是《行政诉讼法》第 38、39、40 条以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下简称《若干解释》）第 41、42、43、44 条的规定。此外，还有一些单行法律关于某类行政行为起诉期限的特别规定，以及最高人民法院针对下级法院关于起诉期限规定适用问题请示的答复等。上述规定构成了我国行政诉讼期限制度的主要内容 :第一，经过行政复议的起诉期限是 15 日 ;第二，直接起诉的期限是 3 个月 ;第三，因不可抗力或者其它特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的 10 日内，可以申请延长期限 ;第四，行政机关没有履行教示义务的，起诉期限从公民、法人或者其它组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年 ;第五，公民、法人或者其它组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过 20 年、其它具体行政行为从作出之日起超过 5 年提起诉讼的，人民法院不予受理。

　　司法实践反映，上述本来仅适用于撤销诉讼的起诉期限规定一直都被生搬硬套地适用于所有的行政案件和其它诉讼类型，致使出现了对公民合法权益救济不足的现象，未能达到为行政相对人提供有效且"无漏洞"救济的目标。造成我国目前行政诉讼中起诉期限规定适用泛滥现象的主要原因，是现行《行政诉讼法》未对行政诉讼作类型化的规定，没有因应各种不同的诉讼请求设置不同的诉讼规则，所有行政案件完全采用撤销诉讼一元化的规则和标准审理，在行政诉讼司法实践中出现撤销诉讼一体主义的现象。从我国现行《行政诉讼法》及其司法解释的规定看，行政诉讼的程序规则或者裁判规则均形成了撤销诉讼一体主义的局面。

　　根据《行政诉讼法》第 5 条之规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这就是行政诉讼中的"合法性审查"原则，虽然法院在作出变更判决时可对行政处罚是否合理、是否显失公正进行审查，但这只是个例外。合法性审查的前提是具体行政行为的存在，但是司法实践中，许多行政争议的对象并非具体行政行为，而是金钱给付或者具体行政行为以外的行为，如行政事实行为，在这些情形下显然无法适用合法性审查原则。此外，在原告资格、复议前置以及诉讼不停止执行等规定上也体现了现行《行政诉讼法》的撤销诉讼中心主义。赵清林博士研究认为 :"在确认诉讼中，为避免滥诉或其它不笔者曾接受咨询一个案例 :乙女长期在国外居住，回国后得知其已在五年前被登记与甲男结婚，乙女要求民政部门纠正无果，欲向当地法院起诉撤销该结婚证或者确认结婚证无效，却被告知已经超过五年的最长起诉期限，法院不能受理。无独有偶，章志远博士所着的《行政诉讼类型构造研究》一书中也提及此类现象在实践中已经出现甚多例子 :

　　"当事人在事前不知道具体行政行为已经作出的情况下，请求撤销具体行政行为的诉讼往往都因为'已经超过法定期限'而被法院驳回。即使试图再行提起无效确认诉讼，也同样因为受制于起诉期限的规定而难以达到诉讼的目的。司法实践中，此类案例甚多，新近的一个有关对无效婚姻登记进行确认的行政诉讼即具有典型意义。参见袁子顺、刘卉 :《一本结婚登记证引出的法律话题》，实践中还有一个案例：某甲向乙行政机关申请政府信息公开，长时间被告知正在研究，要求等待，既没有拒绝，也未告知何时可公开，出于对行政机关工作人员的信任，某甲虽然多次前去询问，但一直没起诉。

　　最后实在等不下去了，想要起诉行政机关不作为时，被告知已超过时限。仅有原告适格方面的要求是不够的，尚需原告有既受确认判决的特殊利益。否则，将不仅徒增对方当事人的诉累，而且造成司法资源的浪费，因为此种单纯的确认对于原告来说原本就是可有可无的。《司法解释》的制定者在增设确认判决时所以有此遗漏，固然主要是因为对确认诉讼尚缺乏足够的认识，但从某种程度上亦可以说，恰恰是这种将行政诉讼等同于撤销诉讼的狭隘观念，妨碍了其进一步考虑确认诉讼的此种特殊要求。"甚至在司法实践中，曾经出现过判决撤销某一行政事实行为的奇怪现象。上述现象的出现与我国《行政诉讼法》当年的立法历史背景密切相关。从我国《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定中看出，《行政诉讼法》颁布时，正值我国改革开放初期，计划经济的色彩还相当浓厚，当时的行政案件的类型较为简单，多为干预行政如行政处罚、行政强制等侵犯公民、法人或其它组织人身权、财产权的行政行为引起的行政案件。这种现象与其它国家（或地区）行政诉讼发展初始阶段的现象是相类似的，即法律规定撤销诉讼一种行政诉讼类型已经可以基本满足当时的行政救济需要。

　　随着我国改革开放的不断深化，经济、政治体制改革不断推进，整个社会开始转型，国家行政也已经由原来的"干预行政"为主转向"服务行政"、"给付行政"为主。与此同时，各种因应社会需要的新类型行政争议不断涌现，社会对司法救济的有效性和完整性期望值也越来越高，这就对我国行政诉讼制度提出了挑战。如"董铭诉上海市徐汇区房地局信息不公开案"、征地补偿纠纷案、社保金支付纠纷案、不履行行政合同支付义务纠纷案、行政赔偿案等，就是一些典型的一般行政给付诉讼。确认诉讼在行政诉讼类型体系中也逐步体现其地位的重要性，《若干解释》虽已增设了确认判决的适用，但目前尚未建构起较为完善的确认诉讼的相关规则。不受起诉期限等时效规定限制是确认诉讼的一项最为鲜明的特色，目前却难以在我国司法实践中得到展现。比如，我国学界长期受大陆法系学说的影响，因此，在理论上承认无效行政行为与可撤销行政行为的二元划分。但是，由于行政诉讼制度目前尚处于初创阶段以及《行政程序法》尚未立法等原因，在我国当前的制度构建上却没有为无效行政行为及无效确认诉讼的存在提供空间，目前包括无效行政行为在内的所有瑕疵行政行为实际上都被视为可撤销行政行为，适用撤销诉讼的规则特别是起诉期限规则，无法体现确认诉讼的主要特色。

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