【www.rjdtv.com--行政法论文】

　　摘要：本文对行政法与公共行政的关系演进情况作了考察，初步总结出无论在古代奴隶社会与封建社会盛行的"行政优于法",还是在近代自由资本主义时期坚持的"无法律即无行政",都不利于行政资源的有效配置。进入现代，行政法与公共行政的关系不是相互排斥的，而是朝着良性互动的方向发展。行政法应通过有效的制度建构，在行政主体与相对人之间建立起理性的对话平台，促进双方协商与合作，实现公益与私益的双赢。

　　关键词：行政法 公共行政 关系演进

　　一、从"行政优于法"到"无法律即无行政"

　　如果说行政法是关于行政的法，则行政法就不是在近代资产阶级革命以后才产生的，而是在此之前就已有之，只不过古代行政法与近现代行政法在性质、功能及其与行政的关系方面有所不同罢了。在古代奴隶社会与封建社会，一般来说，实行的是集权化的专制统治，君权、神权高于一切，君王言出法随，使得权力人格化、任意化。所谓"溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣"就是对其政制历史的写照。此时尽管也有法，但法仅作为一种辅助统治的工具而存在，没有自身的独立性。在这一时期，行政与法的关系表现为君权与法的关系，由于君权的至上性与绝对性，权大于法，自然使法只能处于一种从属地位。法律对于国王或君主来说，是驾驭臣民的衔辔垂策；对行政官吏来说，一方面是管束人民的规矩绳墨，另一方面又是君王和上级行政官吏控制、鞭策他们的准绳；对人民来说，就只剩下服从和遵守的义务了。

　　总之，法律始终不具备超越君权的权威，而仅仅是辅助君王进行有效统治的工具。英国的詹姆斯一世说："国王在人民之上，在法律之上，只能服从上帝和自己的良心。"可以说，古代行政法属于管理法或统治法，其功能是单一的，它不能成为人民取得权利、对政府实施监控的法律依据，只能作为官吏统治百姓、帝王控制官吏的"合法"工具。正如有学者所言，近代以前的行政不是法治，而是人治，封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的"法规",只约束人民，不拘束领主、君主。"专制君主政体就把关于行政事务的立法权集中在国王手里，并由他发给官吏的命令，变成行政法或公法的来源。"进入近代资本主义社会，鉴于数千年专制统治的惨痛教训，新兴的资产阶级政治家、思想家和法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理，于是在政治上建立了"三权分立"的政治体制，在思想上塑造了"人民主权"的民主精神，在法制上确立了"依法行政"的法治原则。在自由资本主义时期，人们基于对经济自由的渴求，对封建暴政的反思和对人性善恶的解释，信奉着"最好的政府，管事最少",认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种"必要的罪恶"（necessary evil）越小越好，实行一种消极的秩序行政模式。古典经济学家以及后来各个时期的自由主义经济学家，始终崇尚自由市场的调节作用，对国家的作用和政府的动机表示出极大的怀疑。他们认为，要靠市场这只"看不见的手"来支配和调节社会经济活动，政府只扮演一个"守夜警察"的角色，其职能只是保证一个有利于资产阶级发展生产和积累财富的和平环境。

　　在英国，"十九世纪中叶时，政府的视野是很有限的，主要的兴趣就在外事活动和维持治安".韦德引述泰洛（Taylor）对当时情况的描述是："除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在".在美国，直至19世纪中期内战前，联邦政府、州政府、地方政府只是在资本短缺、交通运输能力不足成为经济发展和工业化的最大障碍时，才起了一定的作用。即使在内战以后，"除了授予建筑铁路用地，通过移民土地法，建立邮政系统和一些其他设施外，政府在经济领域几乎没起什么作用".与这一特定的历史背景相呼应，行政法的性质与目的发生了变化，它作为限制政府权力的法或者是严格意义上的"控权法"而存在，其基本宗旨是限制和控制政府权力，最大限度地保障个人自由；其重要内容是通过对行政行为予以严格司法审查，以达到最大限度地限制和控制行政权的目的。英国19世纪着名的宪法学家戴雪（Diecy）指出，法治的首要含义是："与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。"在他眼里，自由裁量权具有专断倾向，行政机关不应拥有此类权力。法律至上意味着反对专断权力的影响，排斥政府方面专制、特权甚至任何自由裁量权的存在。英国学者哈洛（Harlow）和罗林斯（Rawlings）如此评析道："戴雪所关心的是控制专横武断的权力，或者更确切地说，是控制行政权力，而他假定行政权的本性是专横武断的。"戴雪的法治思想是以当时自由资本主义社会经济为背景的，适应了时代的需要，因此颇具权威性，对英国和其他国家的行政法治实践产生了巨大的影响。在戴雪法治理论盛行时期，行政权的范围受到严格的限制，"英国政府从1689年起，不再拥有执行立法过程中制定规章的普遍权力。结果，发布规定和命令的权力，根据政府的每项具体功能而分别授予……导致了司法对部门规定和命令的严格审查。"美国早期行政法的发展深受英国的影响，限制政府权力范围同样是其行政法的主题。早期美国人在政治文化上，表现为"对一切政府从理论上来说都是抱着怀疑态度的。他们认为，政府管得少些，自由就多些，政府管得多，自由就少了".博登海默指出："19世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步。"罗斯科·庞德曾描述美国19世纪的法律时说道："法律使行政陷于瘫痪的状况，在当时是屡见不鲜的。……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的根本原则。"法国在19世纪70年代以前，以公共权力作为适用行政法的标准，将行政机关的活动区分为"权力行为"和"管理行为".前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束和行政法院管辖；后者是行政机关作为社会生活的参与者而为的一种行为，受私法规范和普通法院管辖。

　　行政权的作用被局限于国防、外交、警察和税收等狭小范围。在德国，由于受到19世纪初期的法国大革命以来的自由主义政治思想的影响，中产阶级极力反对君主专制的统治制度，他们谴责被君主及其臣仆人格化了的专制主义国家，要求国家必须服从法律，国家行为（即政府行为）必须具有可预测性，特别是当政府行为直接影响到私人事务时更要有可预测性。为此，需要一个三权分立、人民参与立法过程、通过独立的法院保护以各项基本权利自由为基础的宪政国家。1848年德国爆发的资产阶级革命，产生了君主立宪制。自19世纪中期以来，在全德意志领域内，已经开始产生了建立在法治原则基础之上参与的宪政国家，打破了君主专制制度的束缚，人民开始参与立法活动，不仅确立了行政机关的行为应当置于人民控制下的观念，又确立了法律至上的原则。国家行政机关与公民之间在诸多领域中的关系，都在法律的制约下。行政机关的行为必须依法进行，不得任意干预公民的权利。在法治原则的基础上，国家的警察职能不得任意行使，而是限定在维护法律与社会秩序的范围之内。总之，在自由资本主义时期，个人主义与自由主义倍受推崇，规则主义或形式主义的法治观念十分盛行，人们特别强调严格的依法行政原则，法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事，实行的是一种消极的、形式的、机械的法治，坚持"无法律即无行政",要求行政机关的一切活动都必须要以议会制定的法律为依据，必须严格地执行议会制定的法律并受这些法律的约束，反对行政机关拥有宽泛的自由裁量权，合法性被理解为对规则严格负责，法律务求细密，避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力。英国行政法学家威廉·韦德认为，这时的行政机关"行使权力做所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据"."行政遂成从属而不独立之国家作用，'依法行政'沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。"为了防止行政专制，英国在17世纪率先形成由普通法院通过王权令状监督行政机关的司法审查制度，之后，西方各国竞相效仿，相继建立起适合各自国情的司法审查（行政诉讼）制度，从而使行政置于严格的司法监督之下。

　　二、行政国家的出现与行政法的发展

　　从19世纪末到20世纪，作为近代国家基本社会形态的资本主义社会发生了巨大的变化，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断，各种社会问题如就业、教育、卫生、交通以及环境污染等大量涌现出来，周期性经济危机开始频繁爆发。为了缓解经济危机以及解决一系列社会问题，国家的功能发生了明显的变化，这主要是行政的功能有了显着的变化，并且以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为基轴带动了许多领域发生变化。20世纪20年代末30年代初（1929---1933年）爆发的一场世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击，宣告了自由放任主义经济理论的破产，打破了"供给能够创造自己需求"的"萨伊定律"的神话，迫使人们承认市场调节的严重缺陷和政府干预经济社会事务的必要性，导致了西方各国政府对经济和社会大规模干预的全面开始。政府不再是一个"守夜"的"局外人",而是以"救世主"的身份进入到资源配置的流程中，并向社会生活的各个领域渗透，使人们"从摇篮到坟墓"的所有事情都在行政权的作用范围之中，这昭示着行政国家（administrative state）的到来。

　　行政国家造就了一个大政府（big government），并导致行政权的扩张，我们今天看到的是：这些西方国家的政府从事着几乎无所不包的事务，行政权的运用已从初期的城镇街道深入到每个公民的生活，以及地球以外的空间。行政权的扩张不仅意味着其在传统的行政范围内，依行政固有属性增强其管理事项的量度，而且在于它已超出行政原有的属性大举侵入到立法领域和司法领域，取得了通过委任立法而得来的行政立法权和裁判纠纷的行政司法权。这给作为法治主义前提的三权分立思想构成了冲击。

　　"由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。实际上它是已经废除了的迂腐教条".行政权的扩张还表现为行政自由裁量权的增长。"对于行政管理者而言，自由裁量权就是自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。"20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。"过去，人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。"法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾，事实上，公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由裁量权。总之，法治和自由裁量权的关系不是相互排斥的，不允许自由裁量权的存在，任何法律体系不能运行。行政自由裁量权决非只为恶，不能为善，它在正确运用的条件下，不仅不会给公民带来祸患，而且能为公民创造福祉。随着行政国家的兴起和发展，行政与法的关系发生了变化，行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张的前提下，寻求新的方式和途径积极控制行政权，以促使行政权合法、公正、有效地运作。因为一味地限制政府权力，不利于行政机关能动地解决各种复杂的社会问题，不利于增进公民权益。虽然保护公民免受行政机关滥用权力的侵害仍是行政法的重要任务，但今天的公民已不满足于这种消极的保护，而是期望从政府积极的干预中获得更多的利益，"他们对官僚政治和行政机构无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机构滥用权力和专制的恐惧，因为前者可能使他们丧失某些利益。一个主要的问题仍是要制止专制行为，而另一个问题则是要促使行政机构更迅速、更诚实和更有效地行动".法治原则的内容发生相应的变化，逐步从形式法治转化为实质法治，行政法有了相应的发展，除了委任立法的出现及司法审查范围扩大以外，还突出体现在下列方面：

　　（一）行政程序法的兴起---从对行政权的实体规则限制和严格的司法审查控制转为事中的程序控制在自由资本主义时期，主要是通过议会制定的法律和法院的司法审查来限制或者严格控制行政权，已经成为一种确认的理论和公共行政的研究领域。行政国家首先是一种国家公共职能现象，其次是一种国家公共权力现象，同时也是一种公共事务管理现象，主要是指19世纪末20世纪初，与垄断的进程相一致，尤其是第二次世界大战以后，在资本主义国家立法、司法、行政三权分立的国家权力主体的关系中，行政权力和活动扩展，具有制定同议会立法效力相当的行政命令权和取得同法院判决效力相近的行政裁判权，大量直接管理和介入国家事务和社会事务，从而起着最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象。参见张国庆主编：《行政管理学概论》，北京大学出版社2000年版，第16-17页。

　　中国法学2003年第3期行政国家兴起后，在行政权大举扩张的情况下，"议会+法院"的限权或者严格控权模式产生了危机，对行政权的制约在更大程度上必须求助于行政程序，"程序的规则所以重要，正是由于在实体上不能不给予行政机关巨大权力的缘故".20世纪30年代以来，大陆法系国家行政法出现了程序化趋势。奥地利于1925年通过了《普通行政程序法》。受其影响，欧洲大陆的一些国家纷纷制定了自己的行政程序法，形成了行政程序法典化的第一次高潮。20世纪30年代罗斯福新政时期，行政权力的急剧集中和扩张使人们对行政程序的作用有了迫切的期待。联邦最高法院1936年到1941年期间对摩根案件的四次判决，强调行政程序的重要性。美国于1946年通过了《联邦行政程序法》（APA），该法对行政程序的一般原则、规章制定（rule making）以及行政裁决（adjudication）程序作了规定，体现了行政活动的公开、参与、公正等程序原则。在美国的影响下，各国纷纷制定或修订行政程序法典，出现了行政程序法典化的第二次高潮。

　　行政程序法是对行政权作用过程进行规范和制约的原则和规则体系，其目的在于建立指导行政的原则与程序，预防和控制行政官员刚愎而难以自制的冲动，一方面使其循规蹈矩，另一方面却不妨碍其主动精神，以保护社会公众免受行政官员滥用权力的侵害。正如美国最高法院于1950年在一项判例中所说：行政程序法的形成，旨在对抗行政权的急速扩张，以节制行政官员，以免其热衷于权力而超越了职务中所规定的限度。该法乃对于武断的官员防止其侵犯私人权益的一项保障。行政的法治化离不开富有理性的程序的导引，贯彻"公开、公平、公正"诸原则的行政程序既可以成为行政活动合理化和正当化的源泉，又可以满足社会对行政活动的功能期待。通过程序来实现对行政的控制，用程序控权来取代实体控权，以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，逐渐成为行政法发展的主流。

　　（二）行政自由裁量权扩张与控制---合理性原则的产生与应用行政自由裁量权的扩张与控制是20世纪行政法发展的一个重要标志。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需，但它可能被滥用，因此必须受到监督与控制，否则将导致专横与恣意。"绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？""一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。控制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。严格规则模式以规则为中心，行政主体是规则的服从者，是执法的机器，行政人员只需严格按规则行事，不需拥有任何的自由裁量权，就可以实现法律的正义。严格规则模式片面强调了规则的重要性和有效性，容易使"法律思维与社会现实分离","不利于实际问题解决".当社会条件时过境迁或者复杂化时，修改、补充实体法规则的工作十分庞杂，说明它对环境适应的代价是颇高的；而正当程序模式以问题为中心，其核心是"听取对方意见",允许相对人进行防卫性申辩。其特点是：从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政决定为特征的，权力的理由通过相对人的介入和行政主体共同证成的，通过合理的行政程序设计来实现控制行政权的目的。

　　如奥地利于1948年和1950年两次修订其《普通行政程序法》；意大利于1955年制定《行政程序法草案》；西班牙于1958年颁布了现行的《行政程序法》；原联邦德国于1976年通过了现行的《行政程序法》；日本于1964年出台了《行政程序法草案》，就连行政程序法传统一向薄弱的法国也于1976年制定了《行政行为说明理由和改善行政机关和公民关系法》；等等。王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第62-64页。关于合理性的标准问题，在各国行政法上有自己的观点。英国的一些法官主张，自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力，并确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准（格林法官语）";"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）";"如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它（迪普洛克大法官语）。"在美国，法官们认为，用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权就是滥用自由裁量权行为，其类型包括：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干原因；（3）错误的法律或事实根据；（4）遗忘了其他有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定的判例或习惯。在德国，行政法院对行政机关行使自由裁量权的行为进行司法审查，有两种理由，即超越自由裁量权和滥用自由裁量权。超越自由裁量权是指行政机关超越其法定权限行使自由裁量权；滥用自由裁量权主要体现为以下几种形式：（1）违反比例性、适度性和必要性的原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待原则。当然，强调对行政自由裁量权的控制与传统的限权或消极控权模式不同。公民要求对自由裁量权的控制，不是为使行政机关单纯消极地不行使权力，而是要求行政机关按照法定的目的，出于正当的动机公正合理地行使自由裁量权，积极地采取有效措施满足公民日益增长的多样化的利益需求和价值期望。

　　（三）放弃或者限制"主权豁免"原则，确立国家赔偿责任在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。国家不负赔偿责任的理论根据是"主权豁免"学说。在行政权较少干预社会生活和"无法律即无行政"的早期资本主义社会，由主权豁免原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们从"从摇篮到坟墓"都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的"行政国"时代，这一原则引发的矛盾和冲突越来越多，人们开始不能容忍政府违法行使职权侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了，如果任损害发展下去，势必危及正常的管理秩序和社会秩序。于是，许多国家逐渐放弃或限制主权豁免原则，建立国家赔偿责任制度。法国于1873年在着名的"布朗戈案件"中，第一次明确判定了国家对公务活动所引起的损害，应当承担赔偿责任，从而开创了国家承担赔偿责任的先例。德国1910年公布《国家责任法》明确规定，官吏在执行公务时因故意或过失致第三人损害，国家应代为承担民法第893条的责任，从而确认了国家赔偿责任。1919年德国宪法对此作了进一步发展，魏玛宪法第131条明确规定："官吏行使受委托之公权时，对于第三者违反其职务上的义务，其责任应由该官吏所服役之国家及统治机关负担，不得起诉官吏".英美法系国家承认国家赔偿责任晚于大陆法系国家，美国在第二次世界大战后，摒弃了"主权豁免"观念，于1946年颁布《联邦侵权赔偿法》，明确规定美国联邦政府应依有关侵权行为赔偿之规定，负担与私人同样情况下所负担的同等方式与程度的责任。

　　比例原则要求行政机关实施某种行政行为时，应适当地平衡对相对人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会的利益的行政措施；适度性原则要求行政机关实施行政行为时，在能够运用为实现某一目的的各种不同的方法中，必须运用其中最适当的方法，即应当选择最适于实现行政目的的方法；必要性原则要求行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法中，应当选择对相对人造成损害最小的方法，即能够减少到最小损害的方法。比例原则、适度性原则和必要性原则三者之间是相互联系、相互衔接的，都从不同的角度共同体现出合理性原则。行政机关在实施行政行为时，只要偏离了这些方面，就是滥用自由裁量权，就构成司法审查的理由。

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