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　　一、多数国家采用版权法
　　
　　保护计算机软件是迫于美国压力的结果美国是世界上最大的计算机软件生产国。它为确保其软件的优势和在有关软件的国际贸易中获取巨大的经济利益，希望采取有力的法律措施保护软件开发者的权益，以阻止竞争对手特别是外国竞争对手的抄袭、复制和任意使用。而版权保护因手续简单，又有现成的国际公约，对软件的国际保护非常有利。这正是美国所企求的，所以它率先采用版权法保护计算机软件，并利用其强大的技术和经济地位，采取贸易、外交等方面的手段，迫使其他国家也仿效。澳大利亚、日本、巴西等国被迫采用版权法保护计算机软件的事实足以说明这一点。

　　澳大利亚是继美国之后即在1984年修改版权法以保护计算机软件的。然而，在1983年6月，澳大利亚代表在世界知识产权组织召开的会议上曾明确表态，计算机软件不是作品，声称将在三四年内制定出保护计算机软件的新法规。但就在1983年，澳大利亚法院受理了所谓的苹果案件，即美国的苹果公司控告澳大利亚的Edge计算机财产有限公司侵犯其计算机软件版权。1984年2月澳法院作出一审判决，认为计算机软件不属于澳大利亚版权法所规定的作品范围，故不受版权法保护。美国当局对此结果甚为不满，表示这个问题如不解决，今后将禁止向澳大利亚输出软件。在美国的压力下，澳大利亚当局不得不改变调子，于1984年5月澳二审法院判决肯定了计算机软件是作品，故受版权法保护。紧接着在1984年6月，澳大利亚政府勿忙将保护计算机软件的版权法修正案提交国会讨论，最后获通过。就这样，从开始考虑到正式采用版权法保护计算机软件，还不足半年的时间，这不能不说是美国的压力直接促成的。

　　日本是在1985年修改版权法对计算机·47·软件加以保护的。但早在1983年，日本通产省就指出"用版权法保护软件是有问题的",提出了一种保护软件的新法案-"软件权法案",并于1984年初提交国会。然而，美国对此大为恼火，其驻日使馆奉命向日本外务省提出抗议，声称日本此举是违背当今世界上普遍采用版权法保护计算机软件的趋势，并威胁说日本若通过此法案，美国将采取报复行动。美国政府官员与日本通产省官员为此举行了儿次谈判，但因分歧太大而形成僵局。后来，迫于美国方面不断增强的压力，加上国内文部省又与其意见分歧，通产省最终放弃了单独立法的方案，从而导致通过了修改版权法保护计算机软件的方案。

　　巴西曾于1984年10月通过了一部计算机法，其中规定只有巴西的公司才有权在其境内生产销售高科技产品。这又惹恼了美国人，为此，美国对巴西进行了经济制裁。在巴西随后的立法过程中，美国甚至限制巴西在1987年7月之前提出更好的解决方案。这样，巴西终于在1987年12月使修改后的方案获最后通过，其中给计算机软件以版权保护。

　　新加坡也曾谋求用单独的法律来保护计算机软件，但这一方案被美国否定了。于是迫于压力，新加坡于1986年通过了保护计算机软件的新版权法。我国的台湾省以及其他一些国家也主要是在美国的压力或直接影响下采用版权法保护计算机软件的。

　　南朝鲜尽管没有采用版权法保护计算机软件，但在其制定《计算机软件保护法》前后，均受到来郎美国的强大压力。

　　我国在制定版权法的过程中，美国一直在施加种种影响以便使我国的版权法保护计算机软件。为了达到这一目的，1987年美国当时的司法部长米斯在访间中国后同记者的一次谈话中造出舆论说，中国将在颁布的版权法中保护计算机软件，以此向中国施加压力。在未能如愿以偿之后，美国又以中国对包括计算机软件在内的美国知识产权保护不力·48·为由，动用其贸易法"特殊301"条款，将中国列入重点观察国，并以贸易报复相威胁，同时还提出取消对中国的最惠国待遇问题。尽管后来我国的版权法的确规定保护计算机软件，但这主要为了向国际标准靠拢，积极朝着国际化方向发展，而不是美国压力的结果。总之，多数国家是在美国的压力和影响下采用版权法保护计算机软件的。然而这种保护却存在许多无法回避的问题。

　　二、采用版权法保护计算机软件的局限性
　　
　　版权法最初是为保护文学、科学和艺术作品而不是为深护非常具有实用性的汁算机软件设定的。因此，采用版权法保护计算机软件难免会产生一系列先天性的问题。

　　首先，根据传统的版权法原理，版权法只保护作品的表现形式，而不保护作品的内容，即不保护其中所包含的构思、技巧等。因此，如果采用版权法保护计算机软件，软件权利人仅有权保护其软件在未经许可的情况下不被他人复制。我国的《计算机软件保护条例》

　　第7条明确规定："本条例对软件提供的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发明、原理、算法、处理过程和运行方法。"美国、日本等许多采用版权法保护软件的国家均有类似的规定。这祥、使用他人软件中听包含的构思或思想概念等开发出功能相似甚至相同但表现形式不同的软件，不仅没有侵犯他人的软件版权，而且新开发的软件也享有版权。

　　很显然，这对最初的软件开发者是极不公平的，因为一项软件的精华往往就在于其中所包含的构思或思想概念。另一方面，对于强调实用功能的计算机软件来讲，其表现形式和构思或思想概念常常紧密地交织在一起，很难截然分开。这就给司法实践带来困难，比如1987年美国两家法院对于软件的表现形式与构思的划分，曾作出了不同的判定。针对这种情况，有人认为计算机软件版权法保护已超出了传统的版权保护范畴，并且正在导致现行的法律体系朝着新的法律体系进行"混乱的转移".

　　其次，传统的版权法禁止他人非法复制版权作品，但从未禁止他人实施版权作品中所描述的方法（如按某烹调着作介绍的方法进行烹调等）。然而对计算机软件来讲，其价值不在于阅读、欣赏，而在于实施（如使用某软件控制生产过程等），在这个意义上计算机软件相当于科技成果而非作品。这样，用版权法来保护就显得很勉强，也很不得力。同时，按传统的版权法，只要是为个人使用，可自由复制他人的版权作品，那么，考虑到软件易于复制，所谓计算机软件的法律保护还从何谈起呢？

　　第三，对软件的法律保护，应当保证新开发的软件能及时公布于众，从而有助于推动软件的发展。但是，由于版权可以自动取得，无需公开作品，这样，靠版权法保护软件不利于促进软件的公开，从而会导致软件的重复开发，并且重复开发者也享有版权。相似软件的产生，难免会引起纠纷。而实践中判断是否属于独立开发的相似软件，比判断通常的巧合作品还要复杂和困难得多。

　　第四，"固化"软件所附着的硬件用版权法保护，违反传统版权法的基本原理。作品和作品的物质表现形式是不同的，同样，贮存或记录软件的介质和软件本身也不是一回事。即使软件受版权法保护，也不能因此而将贮存或记录软件的介质纳入版权法保护之列。除了上述问题以外，还存在其它问题，如软件的修改权、软件的保护期、软件的合理使用与侵权界限的划分等，在此不一一列举。当然，对于某些问题如软件的保护期等，可以在版权法中作为例外情况来处理。但是，过多的"例外处理",会损害版权制度的基本原则和版权法的体系，更何况有些问题无法"例外处理".

　　还应当指出的是，我国保护计算机软件版权立法中的特有问题。如前所述，我国在制定版权法的过程中，一直受到美国当局的关注及施加的种种压力。在这种情况下，我国将计算机软件列入了受版权法保护的作品，同时在版权法的附则中规定"计算机软件的保护办法由国务院另行规定".据此，国务院制定了《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）。按理讲，《条例》既然是依据版权法附则中的规定制定的，就只能是对版权法中未作规定或规定得不够具体的内容，在不违背版权法基本原则的前提下，结合计算机软件的特点作出进一步的规定，以便执行中易于操作。然而，《条例》一方面对版权法中已明确规定的内容作了不必要的重复，如《条例》第6条与版权法第2条几乎是照搬的；另一方面，《条例》又作出了与版权法相违背的规定，如按版权法的规定，版权的取得是自动的，《条例》虽然也规定软件版权是自动取得的，但却又规定向管理机关登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。也就是说，对中国人来说，没有经过登记的软件，虽然理论上也享有版权，但这个版权不能取得有效的法律保护，实际上是形同虚设。又如，在有无追溯力方面，版权法规定有而《条例》规定无；再如在保护期方面，《条例》的规定大大短于版权法的规定，同时《条例》还规定可以申请续展保护期。《条例》的这些规定可能有其合理性，但它与版权法或者相重复，或者相对立，很难让人相信它是依据版权法制定的，倒让人觉得它是与版权法并列的一部法规。而上述问题的存在，除了立法技巧上的原因外，与版权法保护计算机软件的不适应不无联系。由于版权法保护计算机软件存在这样或那样的问题，使得软件开发者的利益不能取得有效保护，因而一些软件公司转而申请专利保护，一些国家的专利局也着手修改审查基准，从而出现了计算机软件申请专利保护的新趋势。然而，下文将提到，软件的专利保护也存在一些难以克服的实际问题。

　　三、出路在于制定专门的计算机软件保护法
　　
　　在探索计算机软件法律保护途径的过程中，除采用版权法外，人们还采用过商业秘密法、专利法以及商标法等。

　　1.采用商业秘密法即将计算机软件作为一种商业秘密加以保护。软件所有人一般通过签订软件使用许可合同，向特定用户披露软件内容。这种保护方式对软件所有者的有利之处在于：（l）它不仅保护软件的表现形式，也保护软件的构思或思想概念；（2）可避免办理登记、注册或审批之类的手续；（3）只要未向社会公开软件内容，保护期可不受限制。但这种保护方式也有如下缺点：（1）不能阻止他人进行独立开发或偶然性揭密，从而可能丧失专用权；（2）它只适合于小批量销售的软件，对大批量销售的软件这种保护方式难以行得通；（3）由于软件处于保密状态，不利于公众对软件领域的最新成果进行了解，并可能导致相同软件的重复开发，从而有碍于计算机技术的进步与发展。

　　2.采用商标法即将软件作为商品投放市场时，在软件上附上注册商标加以保护，这实际上是通过保护注册商标来间接保护软件的。这种保护方式只适用于大批量销售的软件。即使对于大批量销售的软件，如果他人进行非法复制并销售，但又未假冒注册商标，依商标法是无法迫究其责任的。

　　3.采用专利法即将软件视为发明创造成果而申请专利取得法律保护。一般认为，对于软件与硬件相结合而形成的技术方案，是可以取得专利保护的。但对于纯软件，专利保护却存在严重障碍：（l）一般认为软件接近于数学公式而被排除在专利保护的范围之外；（2）对软件进行新颖性、创造性和实用性的审查非常困难；（3）专利的审批周期较长而软件的寿命较短，使，50.得软件的专利保护期太短以致于失去了保护的意义。

　　鉴于上述情况，有的软件所有人正寻求将几种法律综合运用进行复合保护，即对同一软件同时采用专利法、版权法、商标法和商业秘密法进行全面保护。当然，对软件的不同方面，侧重采用的法律也不同。但是，采用几种法律进行复合保护实际上会导致法律间的不协调，甚至相互矛盾，使当事人无所适从，保护效果并不真正好。但是，复合保护却给我们以有益的启示：

　　如果有这样一部保护计算机软件的法律，它综合了专利法、版权法、商标法和商业秘密法的某些特点，兼收并蓄，并针对计算机软件的情况自成体系，那么这将大大完善对计算机软件的法律保护。这样的一部法律也就是专门的计算机软件保护法。

　　事实上，国际上要求制定这样一种法律的呼声已越来越高。1978年，世界知识产权组织颁布了九条《保护计算机软件示范条款》，尽管它还很不完善，也算不上法律，但毕竟是第一部兼有专利法、版权法、商标法等法律特点的示范条款。1984年日本通产省制定的"软件权法案"也是这类专门法案，虽然由于国内外因素它中途夭折了。南朝鲜的《计算机软件保护法》，正是世界上第一部专门保护计算机软件的法律。就是现在已经采用版权法保护计算机软件的国家，也没有放弃保护计算机软件的专门立法，即使是率先以版权法保护计算机软件的美国也是如此。据美国国会技术评价办公室介绍，"美国正在酝酿制定一种专门保护计算机软件的新法律".澳大利亚司法部长曾称1984年以版权法保护计算机软件的修正案为"一种短期的解决方法",从长远观点看应当彻底修正。德国也在进行一场是否该制定专门的计算机软件保护法的讨论。日本为了寻求理解与支持，于1986年7月在美国斯垣福大学召开的国际研讨会上，派出了强大阵容向各国代表介绍日本主张专门立法的观点。在中国，参加起草《计算机软件保护条例》的有关人士最近也表示"解决版权法保护软件中的间题的正确方法也许是综合运用各种知识产权法律"〕。这表明，越来越多的人认识到用版权法保护软件的局限性和对软件保护进行专门立法的必要性。

　　在进行专门立法时，有几点应引起重视：

　　第一，应尽可能使版权法、专利法、商标法及商业秘密法的某些特点有机地结合在计算机软件保护法中，切不可东拼西凑或生搬硬套；第二，国际上对集成电路的法律保护采取的也是专门立法，因而在软件保护法的立法过程中，对此要认真研究，吸取其有益的作法。

　　第三，软件保护的手续一定要简单。前已述及，计算机软件的寿命一般比较短，如果请求保护的手续过于复杂，势必会延迟软件取得法律保护的时间，这样就可能使有的软件还来不及取得法律保护就已被淘汰，因此在这方面可以吸取版权法的长处。第四，对软件构思或思想概念的保护，可参照但切不可照搬专利法的作法。一方面，软件的构思与专利法所保护的发明创造的构思意义不完全相同，同时它与智力活动的规则有时又易于混淆；另一方面，软件本身的特点又决定了对软件构思的法律保护范围不能象专利法规定的那么宽，否则会严重阻碍软件的发展。第五，对于既可受软件法保护又可受其它法律保护的某些内容，要避免作出相互矛盾的规定。

　　总之，世界上一些国家和地区采用版权法保护计算机软件，主要是受美国直接影响甚至强大压力的结果。这种保护方式由于存在许多先天性问题，只能是权宜之计，从长远看，应当采用专门的法律即计算机软件保护法，来保护计算机软件，促进软件的发展与社会的进步。

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