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　　内容提要：人身危险性最基本的涵义，是指再犯可能性。再犯可能性，属于已然的社会危害性范畴，而主观恶性则是人身危险性的表征之一。人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用，只是在一定程度上起着修正的作用。我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪；但不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由，认定行为人的行为构成犯罪。人身危险性不能增加刑罚量，只在其较小或没有的时候，起减小刑罚量的作用。无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性只应具有这一单向性的功能。

　　关键词：人身危险性 再犯可能性 主观恶性 刑法功能

　　人身危险性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语，是近年来较受关注的话题。在我国刑法学研究领域，人身危险性经历了一个从无到有、从简单地贴上政治标签予以批判到将其作为刑法理论的重要范畴进行研究的过程。可以说，到如今，凡研究犯罪与刑罚的论着，无不直接或者间接地关注着人身危险性问题。但是，理论上的研究并没有必然引起刑事立法和司法实践的重视。在立法上，我国1979年刑法在主客观相统一的前提下重视主观要素，体现了向主观主义倾斜，而新刑法却明显反映出向客观主义倾斜的态度。但无论是持何种立场和态度，新旧刑法都没有在具体条文中使用过“人身危险性”的字眼，而体现人身危险性相关精神的条文却并不缺乏，刑事司法解释也是如此。在实际司法中，实务者关注的大多是犯罪的客观危害问题，但在对被告人处以具体刑罚时，却或多或少地考虑被告人的主观恶性问题，如被告人认罪态度好、被害人过错引起被告人犯罪等等。实务中，与人身危险性相关的话语，“主观恶性”是使用频率最高的。几乎没有一份刑事判决书，以人身危险性大或小来对被告人进行评析。因此，一方面，理论界对人身危险性问题津津乐道，另一方面，立法者、司法者却仍然以自我习惯话语评价着犯罪行为的社会属性和犯罪人的本质属性。这恐怕不能简单地以实参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第61页以下。

　　我国权威的刑法教科书曾将人身危险性理论归结为是为帝国主义、资产阶级破坏法制、加强镇压劳动人民服务的，它为资产阶级法院的专横和任意制裁大开方便之门，为资产阶级施行恐怖政策提供理论根据。有学者认为，这是一种贴政治标签的做法，其结论难免武断。后来，我国刑法学界在探讨刑罚个别化的过程中，提出了人身危险性问题，并予以肯定。现在，人身危险性的概念已经得到我国刑法学界的普遍重视。参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第393页。游伟，华东政法学院司法研究中心研究员；陆建红，浙江省衢州市中级人民法院审判员。务工作者缺乏理论素质，无法进入专业学槽来概括。在我们看来，有必要首先对人身危险性的概念及其功能重新进行科学、务实的审视。

　　一、人身危险性概念辨析

　　一般认为，人身危险性范畴的最基本含义是犯罪行为人再次实施犯罪的危险，即再犯可能。当然，也有学者认为，人身危险性并非再犯可能的同义语，除再犯可能外，人身危险性还包括初犯可能，即人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。还有人认为，人身危险性是指行为人在犯罪中表现出来的主观恶性以及再犯可能性，是社会危害性的内容之一。有学者甚至提出，人身危险性这一概念不科学，不宜沿用，不能作为量刑的根据，作为量刑的根据应当是社会危害性和犯罪人的反社会属性。体现犯罪人反社会属性的表征只包括犯罪人的基本情况、犯前表现和犯后表现，不包括犯中情况。由此可以看出，人身危险性涵义本身的不统一，是其难以成为刑事司法实务的指导理论的根本原因。

　　我们认为，完全否认人身危险性的概念及其在刑法中的意义是不妥当的。刑罚的目的不单纯的在于惩罚犯罪，还包括预防犯罪。如果排除预防目的而将刑罚定位于单纯的惩罚目的，那自然不需要考虑人身危险性概念问题。而考虑人身危险性的有无及大小，则是预防犯罪的应有之义。因此，首先应当肯定人身危险性在刑法中具有一定的意义。但问题是如何正确界定人身危险性的概念。从不同学者的不同观点中可以看出，与人身危险性这一概念有关的范畴，还包括再犯可能性、初犯可能性、犯罪人的主观恶性等等。因此，有必要分别予以界定。

　　1.关于初犯可能性

　　所谓初犯可能性，实际上是针对一般预防而言的。就犯罪学意义而论，它是针对犯罪人以外的人而言的。犯罪人本身，是已经实施了犯罪行为的人，只存在再犯可能性，初犯可能性对他来说，已经是“过去式”.初犯可能性，我们理解是指犯罪人实施犯罪行为后，该犯罪行为所带来的利益（或对法益、对社会的破坏）对其他人的诱惑，从而产生使其他人实施同类犯罪行为的可能性。由此，这种犯罪人以外的实施犯罪的可能性，虽说是一种未然之罪，属于人这一行为主体主观方面的内容，但却不是犯罪人本身主观上的内容。对犯罪人而言，初犯可能是其犯罪行为所产生的一种客观后果。这种客观后果既是一种可能性，又是一种客观实在性。如众多的新类型犯罪，尤其是智能型犯罪，由于犯罪所带来的利益与其所承担的风险相比，前者远远高于后者，因而诱使不少人去效仿。理智层次低的，进行简单效仿，理智层次高的，则进行复杂效仿，即强化反侦查能力，犯罪手段更具有隐蔽性，从而给社会徒增新的不稳定因素，刑法法益受侵犯的可能性也随之增加。因此，初犯可能性是犯罪行为给社会带来的危害，与其将它界定为人身危险性的内容，倒不如将其界定为社会危害性的内容。当然，这一社会危害性的程度，还得从已然的犯罪手段、后果等犯罪情节方面去分析，不能凭主观臆想加以推测。还有一种情况是，尚未实施犯罪的人通过违法行为等各种客观表征表现出来的将来实施犯罪行为的可能性，此时，其主体尚未涉足犯罪领域，属一般违法行为人，从可能的发展方向上看，他们是潜在的犯罪人。但这种情形下的初犯可能性，不属本文探讨的范畴。

　　2.关于主观恶性

　　所谓主观恶性，包括了罪过即犯罪的故意和过失，但又不仅仅限于此。罪过是指行为人对自己实施的危害行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度，而主观恶性则不是针对具体行为时所表现出来的心理态度，而是由该种心理态度所驱使，在实施犯罪行为时所表现出来的犯罪人的思想品质。它是一种既存的实然心理事实，也就是说，是一种客观实在事实，应当属于已然的犯罪范畴，不能将其界定为人身危险性的内容。而刑法学的通说则认为，在刑事司法中要坚持主客观相统一原则，实际上就是指既要考虑社会危害性，又有考虑主观恶性，从而使主观恶性与社会危害性构成了犯罪的主客观内容。

　　3.关于再犯可能性

　　再犯可能性，就是再次实施犯罪行为的可能性。只有曾经犯过罪的人才存在再犯可能性的问题。即再犯可能性的主体是已然犯罪之人。当然，这里的已然犯罪人应该是既包括实体意义上的犯罪人，也包括程序意义上的犯罪人。在法院对被告人做出判决之前，任何一个人都不得被称为罪犯。那么，是否在法官做出判决前，就无法考察被告人的再犯可能性了呢？当然不是。法院判决后，被告人若被判决犯罪成立，这是实体意义上的犯罪。但在判决之前，法院还得从程序意义上对被告人的再犯可能性进行考察，这就是程序意义上的再犯可能性。再犯可能性不能简单理解为再次触犯刑法规定的犯罪可能性。“犯”,是违反之意，就结果而言，自然是指违反刑法构成犯罪，但实际是否属于再次违反刑法构成犯罪，还得看正在审判的行为是否构成犯罪。排除了程序意义上的再犯可能性，势必造成实际运作中的诸多问题，其中最主要的问题是，在法院对被告人的首次犯罪行为做出裁判之前，就无法考察被告人的再犯可能性，也就无法充分发挥再犯可能性在定罪量刑中的作用。再犯可能性作为一种可能性，并不现实地存在着，但它却可以通过许多事实表征得到体现。法官可能根据这些表征进行判断。一般来讲，犯罪事实本身、犯罪人的各方面情况，都是再犯可能性的表征。例如，累犯的再犯可能性就比初犯的再犯可能性大。但这些都不是再犯可能性本身。同时，再犯可能性也还仅仅是一种可能性，行为人是否真的会再次实施犯罪行为，也不是必然的。

　　综上所述，我们认为，人身危险性最基本的概念应当是指再犯可能性。初犯可能性，严格而言，属于已然的社会危害性的范畴，而主观恶性则是人身危险性的表征之一，不是人身危险性本身。本文关于人身危险性刑法功能的立论，就是建立在这一界定的立场之上的。

　　二、人身危险性在罪刑结构中的地位

　　我国刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就是所谓的罪责刑相当原则。由于刑法条文中并未出现“人身危险性”的表述，而犯罪分子所犯罪行，实际上就是指犯罪的社会危害性及其程度。于是，不少学者从刑事责任中去寻求人身危险性问题。

　　第一种观点认为，罪责刑相当原则，是指对犯罪行为确定和适用刑罚，应当与犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性相适应，与犯罪人承担的刑事责任相适应，做到罪责重，刑罚量就大，罪责轻，刑罚量就小。〔7〕按照这一概念逻辑，社会危害性+人身危险性（这里的“+”,当然不是简单的数量上的相加，而是两者之间整合后的某种协调、统一，下同）=罪行。因而，刑罚=罪行（罪行=社会危害性+人身危险性）+刑事责任。

　　第二种观点认为，这里的刑事责任主要是指行为人的人身危险性程度，包括初犯可能和再犯可能。并认为，从立法用语上看，本条所称刑事责任与第二章标题中的刑事责任含义并不相同。后者，例如具体条文中的“应当负刑事责任”或者“不负刑事责任”,是指构成犯罪或者不构成犯罪，在有些情况下是指应当受到刑罚处罚。按照这一概念逻辑，刑罚=罪行+刑事责任（刑事责任=人身危险性）。

　　第三种观点认为，作为刑罚权主体的国家只能要求犯罪者对既存的犯罪事实承担刑事责任。国家对行为人未来的犯罪倾向只有通过保安处分等措施进行预防和拯救、矫正的义务，而没有惩治的权利。因此，人身危险性概念的价值在于保安处分论，而不在于犯罪论或刑罚论，也不在于刑事责任论。按照这一概念逻辑，刑罚=罪行+刑事责任，并且，罪行和刑事责任中均不包含人身危险性的因素。

　　上述三种观点中，第一种观点的实质是关于犯罪是“社会危害性和人身危险性的统一”的理论，认为人身危险性也是犯罪的本质，与社会危害性是一个有机的统一体，在一定意义上，甚至可以说人身危险性和社会危害性是一体两面。社会危害性是体现犯罪行为的属性，而人身危险性则是行为人通过行为所体现或者获得的人身的属性。作为常态，人身危险性和社会危害性具有内在的统一性。刻意地夸大犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性之间的区别，甚至脱离犯罪行为确定罪犯的人身危险状态，否定适用刑罚的行为标准，是实证学派的致命缺陷，其结果实际上是放弃了刑罚的客观标准，导致刑罚适用的主观随意性。这一观点的合理之处在于，认识到犯罪行为的社会危害性与人身危险性的内在联系。而缺陷在于，将人身危险性局限于社会危害性之中，而忽略了犯罪人其他主客观因素中反映其人身危险性的内容。同时，罪责刑相适应中的罪，并不包含人身危险性的内容，而仅指犯罪行为本身的社会危害性。但是，犯罪行为却体现了人身危险性，但这并不是说，人身危险性是完全由犯罪行为所决定的。第二种观点，实质上是把刑法第5条所称的“刑事责任”作为人身危险性的同义语来理解。应该说，在同一部刑法典中，刑事责任的含义应当是相同的。当然，在第5条和第二章中，两者的侧重点有所不同，但都没有离开刑事责任的本质内容。因为，刑事责任包括责任的有无和大小。在确认行为是否构成犯罪的时候，指的是责任的有无。此时尚未到明确责任大小的阶段。在确认罪行大小即在确定刑罚时，指的是责任的大小。因为此时责任的有无已经确定。因此，刑法第5条所称的刑事责任，侧重点在于责任的大小。在此，刑事责任与人身危险性有了一定的联系。这是因为，就其本质而言，刑事责任是指行为人由于实施犯罪行为，而应承受代表国家的司法机关依法给予的惩罚或责任。刑事责任的有无和大小，首先是由犯罪行为的社会危害性的有无和大小决定的。同时，也还受到行为人犯罪的情节、犯罪前的表现和犯罪后的态度影响。而无论是犯罪行为本身还是犯罪情节、犯罪前的表现和犯罪后的态度，都是犯罪行为的人身危险性的表现。因此，决定刑事责任的有无、大小的主客观事实，同时也是人身危险性的表征。但两者之间并不能简单等同起来。第三种观点将人身危险性排斥在罪责刑结构之外。从不能要求犯罪人对未然之罪承担刑事责任的角度出发，我们认为是有一定道理的。但如果说人身危险性概念的价值仅在于保安处分论，而不在于犯罪论、刑罚论，也不在于刑事责任论，我们则不能完全赞同。而这正是本文所要阐释的核心问题，即人身危险性在犯罪论、刑罚论中并非没有它的一席之地，但它所起的作用是有限的，不能与犯罪行为本身、与犯罪行为的社会危害性等量齐观。

　　我们主张，人身危险性在罪责刑结构中的逻辑地位是：

　　刑罚=（罪行+刑事责任）-人身危险性。

　　或者，罪行=（社会危害性+主观恶性）-人身危险性。

　　上述两个公式的具体含义是：人身危险性在罪责刑结构中，玻不当然地起决定作用，而只是在一定程度上起修正作用，即人身危险性不能增加刑罚量，不能使尚不够犯罪标准的行为成为犯罪行为。

　　这一加重方向的功能作用，人身危险性并不具备。它只在人身危险性较小或者没有的时候，起减小刑罚量或者起否定犯罪成立的作用，即无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性只应具备单向性功能。

　　三、人身危险性在定罪中的功能

    人身危险性能否成为定罪的根据，刑法学界有两种观点：肯定说认为，已然之罪的社会危害性是定罪的主要根据，但未然之罪的人身危险性也是定罪的根据。〔11〕持这种观点的学者认为，组成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。它们两者是相互统一的，不可予以绝对地分割。那种把社会危害性和人身危险性割裂开来，认为犯罪构成要件只体现犯罪的社会危害性，而不表现犯罪人的人身危险性，从而认为行为人人身危险性因素对定罪不发生作用的观点，是不妥当的。不但作为犯罪构成要件的因素（如犯罪故意等），体现了犯罪人的人身危险性，而且一般情况下不是犯罪构成要件的体现行为人人身危险性的因素，如一贯表现、事后态度等，也可能在特定条件下影响犯罪构成的要件，从而对定罪发生作用。〔12〕体现在立法上，许多犯罪都以“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成犯罪的条件。在认定“情节严重”或者“情节恶劣”的时候，无疑应当考虑犯罪人的人身危险性。凡是犯罪人的人身危险性较大的，可以认定其行为属于“情节严重”或者“情节恶劣”因而构成犯罪，反之，则不构成犯罪。更为重要的是，我国刑法第10条（指1979年刑法，现刑法为第13条）的“但书”（即“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”）规定，是对犯罪的一个否定式的评价要件。我国刑法学界一般认为，应当根据行为的手段、后果、动机目的，以及行为人的个人情况等判断是否属于情节显着轻微危害不大。显然，这里的行为人的个人情况属于人身危险性的范畴，它对于犯罪的正确认定具有重要意义。〔13〕否定说认为，按照“应惩罚的是行为，而惩罚的是行为人”的原理，“应惩罚的是行为”是指定罪对象只能是行为，其评价的核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度。“惩罚的是行为人”是指适用刑罚的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。因此，人身危险性只能是量刑根据，而不能与社会危害性并列作为定罪的根据。定罪的根据是行为的社会危害性，而不是行为人的人身危险性，这只是针对确定行为人有罪的意义上而言的。但如果说，定罪包括确定被告人无罪的话，那么“行为人没有人身危险性”也可以说是定罪的根据，但它只是确定被告人无罪的根据之一。详言之，在被告人行为的社会危害性恰好达到构成犯罪的程度时，或者行为（仅就社会危害性而言）处于罪与非罪的界限上时，检察官可以根据行为人没有人身危险性而不起诉，法官可以根据行为人没有人身危险性而宣告其无罪。但法官不能做出相反的认定和处理，即当被告人的违法行为处于罪与非罪的界限上时，或者说当行为人接近犯罪成立之标准的时候，法官不能以被告人人身危险性较大为由，将行为人的违法行为升格，宣告他有罪。〔14〕我们反对肯定说，而赞同否定说中关于“人身危险性”不能作为认定行为人有罪的根据的观点。但我们同时认为，否定说有其不完善之处。

　　首先，认定被告人有罪和定罪是两个概念，定罪的外延较之“认定被告人有罪”要大。定罪是一种活动，是认定被告人的行为是否构成犯罪的活动，活动过程结束之时，被告人行为未必就必然地被认定构成犯罪，也可能被认定为不构成犯罪。从理论上讲，在做出被告人有罪的认定之前，所有的刑事实体、程序活动都处于一种未知结果的状态。因此，如果说定罪有广义、狭义之分，也并不在于是否将认定被告人行为不构成犯罪涵括在定罪的概念之中，而在于广义的定罪包含有实体法与程序法两方面的意义，即定罪不仅仅指根据刑法规定对被告人的行为是否构成犯罪做出分析、判断和认定，而且还包括如何查清案件的事实以及定罪过程中如何运用刑事诉讼证据和程序的各种活动。狭义的定罪就是在查清了的案件事实基础上适用刑法规定对被告人的行为是否构成犯罪做出的分析、判断和认定活动。〔15〕认定被告人行为构成犯罪只能是上述活动的结果之一。

　　其次，无论在狭义的还是广义的定罪过程中，均存在着考察被告行为的社会危害性和被告人的人身危险性问题，并非像否定说所称的那样，只有在认定被告人行为构成犯罪的前提下，才涉及考察被告人人身危险性的有无及大小问题。如果按照这一逻辑，那么，在被告人是否具有人身危险性的问题上，司法工作者不必费神劳力。被告人无罪的，就没有人身危险性；被告人有罪的，就有人身危险性。

　　这里涉及到人身危险性的涵义问题。前已述及，人身危险性包括实体意义上的再犯可能性，也包括程序意义上的再犯可能性。简单地以实体意义上的再犯可能性命名人身危险性，就无法解释以存在人身危险性为由对行为人实施保安处分的问题。保安处分的前提并不是行为人已构成犯罪，而只是存在犯罪可能性。因此，在行为被确定为构成犯罪之前，还存在一个程序意义上的人身危险性问题。考察人身危险性的有无及大小，是定罪过程的内容之一。以没有人身危险性为由确定被告人行为不构成犯罪，是定罪活动中的一个重要内容，将其排斥在定罪活动之外，是不科学的。

　　再次，人身危险性作为否定行为人行为构成犯罪的理由，包含两个层面的内容，即被告人没有人身危险性和被告人人身危险性较小。但无论属于哪一个层面，都存在一个基本前提，即行为人的行为存在社会危害性（没有社会危害性的行为，是合法的，至少是不违法的行为，此时当然不存在评价行为人的人身危险性问题），而社会危害性恰好达到构成犯罪的程度或者处于罪与非罪的临界点上。此时，人身危险性的内容，实际上包括了行为人再次实施违法行为可能性的内容，因为此时行为人的行为是否最终构成犯罪，尚须以行为人是否具有人身危险性及人身危险性的大小而定。这并不是说，有人身危险性或人身危险性大就定其罪，而只能说，没有人身危险性或者人身危险性较小可以成为不认定其行为构成犯罪的理由。例如，最高人民法院1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（2）项规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：①已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；②全部退赃、退赔的；③主动投案的；④被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；⑤其他情节轻微、危害不大的。

　　其中①至④，全部是反映被告人没有人身危险性或者人身危险性较小的事实表征，从这些表征中，我们可以判断出被告人人身危险性的状况。

　　我们之所以反对将人身危险性作为认定被告人行为构成犯罪的理由，其主要原因在于：

　　第一，人身危险性不是社会危害性的一个方面。这并不是把人身危险性与社会危害性绝对地予以分割。因为两者并非同一个范畴的问题：社会危害性属于犯罪行为的范畴，人身危险性则属于犯罪人的范畴。我们可以从犯罪的概念中寻找社会危害性的因素，即社会危害性是犯罪的最本质特征，我们无法从犯罪的概念中去发现人身危险性因素，但却可以从犯罪人概念出发，去研究人身危险性的内容。同时，人身危险性属于未然领域，是一种尚未发生的可能性，不具有客观实在性；而社会危害性则属于已然之罪范畴，具有客观实在性。最后，人身危险性本身不是一种事实，而是一种预测，只有人身危险性的表征才是一种现实的事实；而社会危害性却是一种事实特征。虽然在整个诉讼过程中，都在同时考察行为的社会危害性和行为人的人身危险性，但实际上确定人身危险性的有无，却是在确定行为的社会危害性程度之后的事，如果行为没有社会危害性或者社会危害性程度尚且不足以构成犯罪，我们就没有必要再去确定其人身危险性的状况。

　　第二，我们并不主张将初犯可能性界定为人身危险性的内容。理由前已论及，不再赘述。

　　第三，犯罪构成要件的事实体现人身危险性，但却不能推导出人身危险性可以作为定罪依据的结论。人身危险性是司法工作者给犯罪人的一种评价，而不是一种客观事实。但这种评价却必须依据众多的客观事实，而不能单凭主观臆测。犯罪构成要件是评价行为是否构成犯罪的惟一法定依据。

　　这些要件事实无疑是人身危险性的重要表征，但它是以要件事实的客观实在内容来评价行为是否构成犯罪的，并非以其体现犯罪人的人身危险性来评价行为是否构成犯罪。如，精神病人实施危害社会的行为，若以犯罪构成要件评价，则无法认定该行为为犯罪行为，但该行为所体现的行为人的人身危险性却非常之大。同时，体现犯罪人人身危险性的表征，除了犯罪构成外，还有犯罪人罪前、罪后的事实及实施犯罪行为时的一些非犯罪事实，甚至包括犯罪人本身情况（如个体性格等事实）。

　　第四，将人身危险性作为认定行为构成犯罪的依据，与刑法的基本原则相冲突。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，作为我国刑法的基本原则，其精髓在于对行为人定罪量刑只能依据行为时的法律和事实，刑罚的轻重与犯罪对社会危害的大小相适应。这便意味着作为刑罚权主体的国家，只能要求犯罪者对既存的犯罪事实承担刑事责任，而没有理由要求罪犯对自己尚未发生的未然之罪承担刑事责任。从实然法角度看，我国也并未将人身危险性作为整合要素充实到犯罪概念中去。“肯定说”理由中的重要法条支持，是我国刑法有诸多关于“情节严重”、“情节恶劣”的规定。但我们认为，“情节严重”、“情节恶劣”是对客观存在的犯罪事实的概括。虽然有一定的模糊性，但这一模糊性并不能自动地演绎为其包含犯罪人人身危险性的内容。如同犯罪构成事实在评价行为是否构成犯罪的同时，也体现人身危险性一样，所谓的“情节严重”、“情节恶劣”,在评价行为构成犯罪的同时，自然也体现了行为人的人身危险性，但绝不是人身危险性本身。因为，我国刑法关于犯罪构成要件的描述，都是从行为特征而不是从人身危险性方面去规定的。

　　因此，在司法实务中，我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪，但不能以行为人存在人身危险性或者人身危险性较大为由，认定行为人的行为构成犯罪。在行为的社会危害程度明显超出刑法最低界限标准时，定罪的过程不必专门考虑人身危险性问题，而将其留至量刑阶段考虑。在定罪阶段，人身危险性所起作用应当是单向的，而不应是双向的。即：

　　①大前提：社会危害性正好达到构成犯罪程度或正在罪与非罪界限上

　　小前提：行为人没有人身危险性或者人身危险性较小

　　结论：人身危险性否认行为构成犯罪

　　②大前提：社会危害性正好达到构成犯罪程度或正在罪与非罪界限上

　　小前提：行为人有人身危险性或者人身危险性较大

　　结论：人身危险性不否认行为构成犯罪

　　③大前提：社会危害性尚未达到构成犯罪的程度

　　小前提：A、行为人没有人身危险性   B、行为人有人身危险性

　　或者人身危险性较小   或者人身危险性较大

　　结论：行为人的行为不构成犯罪，即人身危险性的有无与大小，对行为是否构成犯罪不发生任何作用四、人身危险性在量刑中的功能

　　在刑法学界，只要认同人身危险性的概念及其在刑法中具有相应意义的学者，虽然在人身危险性对定罪能否发生作用的问题上有不同见解，但在人身危险性对量刑能发生作用的问题上却观点一致。

　　虽表述方式有所不同，但实质内容却是一致的。有的表述为：以社会危害性和人身危险性作为量刑的依据〔16〕。有的表述为：量刑的根据有两个，一是量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准；二是量刑的预防根据，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准。〔17〕但对量刑如何发生作用却有几种不同的观点：第一种观点认为，在行为构成犯罪的情况下，以犯罪人的人身危险性作为刑罚适用的根据，同时考虑犯罪社会危害性的制约作用。〔18〕第二种观点认为，犯罪人的人身危险性的大小，表明了犯罪人的改造的难易程度，因此，所谓所处刑罚与犯罪人的人身危险性大小相适应，实际上也就是要求与犯罪人改造的难易程度相适应。犯罪人的人身危险性大，就意味着改造起来比较困难，改造所需的时间就长，与之相适应，所处的刑罚也相应较重。反之，犯罪人的人身危险性小，也即意味着改造起来比较容易，改造所需的时间就短，与之相适应，所处的刑罚也相应较轻。〔19〕第三种观点认为，量刑根据与定罪根据原则上是一致的，是社会危害性和主观恶性的统一。

　　但当今世界，由于受到刑罚目的思想与保安处分一元化（保安刑）观念的影响，各国刑事立法上多有将人身危险性规定为量刑考虑因素的倾向。因此，可以认为，人身危险性应当是量刑的次要根据。在我国，人身危险性是行刑的重要根据。刑法意义上谈论的所谓刑罚个别化，也主要是指行刑个别化。〔20〕应当在行刑论和保安处分论上强调人身危险性的刑法意义，而不能操之过急地在量刑论甚至定罪论上予以强调，否则，定罪工作便本末倒置了。

　　我们认为，上述观点均有失偏颇。第一、二种观点，虽表述方式有所不同，但却异曲同工，都试图主张将社会危害性和人身危险性并列为量刑的根据。第三种观点，则否认人身危险性在量刑中的作用。两者矛盾的焦点在于刑罚个别化是既针对行刑阶段，又针对量刑阶段，还是仅仅限于行刑阶段。

　　我们的基本观点是：人身危险性在量刑中起着特有的作用，但这一作用的领域应受到限制，即只能对刑罚量的减少发挥作用，而不能在刑罚量的增加上发挥作用。换言之，人身危险性可以作为对犯罪人从轻、减轻直至免予处罚的依据，而不能作为对犯罪人从重、加重处罚的依据。基本理由是：

　　首先，要正确认识刑罚的功能。刑罚的功能，是刑罚在社会中可能发挥出来的积极作用。〔21〕刑罚功能的理论主要有报应论和功利论。当然，现代刑法学都认识到，无论是报应论还是功利论，都存在致命的缺陷。报应主义单纯强调刑罚是对犯罪害恶的公正报应，把刑罚当作自我目的，否定刑罚的目的性和功利性，强调刑法的绝对性和统一性，否定刑罚的灵活性和可分性，可以说是得之公正而失之功利。功利论基于报应论的缺陷，看到了刑罚的功利目标，但又将其推向极端，并进而否定刑罚的报应根据和罪责基础，其典型特征在于，认为刑罚的轻重取决于犯罪人的人身危险性状态。这一理论的缺陷在于得之功利而失之公正。例如，从西欧、北美新近刑事政策发展的角度可以看出，这些国家的刑罚已经刑事政策化了，刑罚的作用随着预防手段多样化、刑罚个别化和非犯罪化、非刑罚化及刑罚作为最后手段，日益失去以往在对付犯罪中的崇高地位。〔22〕近代刑法学界的不少学者试图将报应论与功利论结合起来，建立一种既能公正惩罚犯罪，又能较好地实现功利目的的新型刑罚理论。例如，在美国，一些学者创立了混合理论，也叫折衷理论，这是舍弃纯报应论和纯功利论本身的弱点而吸收二者合理要素的最有说服力的刑罚理论。混合理论其实就是用功利论来说明刑罚的基本理由，并主要从应得的惩罚的角度来考虑刑罚的轻重程度。可以这样理解，混合理论是一种受到报应论制约的功利论。这就是当前美国多数人接受的刑罚理论。〔23〕我们认为，混合理论的提出是有其相当的法理基础的，而不仅仅是能否为多数人接受的问题。不论何种刑罚理论，只有建立在对刑罚本质的正确理解的基础上，才有它的生命力和现实可能性。纯报应理论和纯功利理论的失败之处，在于它们都没有正确理解刑罚的本质。

　　在我们看来，刑罚的本质首先在于对犯罪的报应，刑罚的适用不能违背这一本质，但仅停留于此，而无视刑罚的功利目的即预防犯罪的目的，显然使得刑罚成了同态复仇的代名词。问题的关键在于，刑罚到底是以报应为基础，以功利为补充，还是以功利为基础，以报应为补充？说到底，就是功利与报应，谁是制约者、谁是被制约者的问题，并且，在制约过程中，其制约作用又是如何发挥的？前已述及，美国混合理论是以报应论制约功利论的。而德国现代刑法学则主张以功利论制约报应论，即一方面认为，刑法的性质是责任刑法，另一方面认为刑罚裁量不能否定预防犯罪的需要。所谓责任刑法，根据德国1956年的刑法草案理由书，指的是“行为人在人伦上受到无价值判断时刑罚即存在，也即能够在人伦上非难该项行为时，才可以科处行为刑罚；不应受责任的非难而给予处罚，或超越责任而给予处罚，都违背刑罚的意义，在人伦上是毫无意义的举动，徒然混淆刑罚与保安处分的概念。总之，责任刑法的前提必须是人类的责任，为确定责任就应规定责任的程度。”〔24〕德国1975年刑法第46条规定：“（1）犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对犯罪人有利与不利的情况，特别应注意下列事项：犯罪人的犯罪动机与目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式与犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。（3）属于法定犯罪构成事实的，可不考虑。”日本学者也有类似的观点，如西原春夫认为，刑罚裁量首先要适应责任量定刑罚，责任大，刑罚重，责任小，刑罚轻。其次，要根据刑事政策量定刑罚，在根据刑事政策决定刑罚时，要特别考虑刑罚对具体被告人所发挥的机能。但是，刑罚的量不能超过责任的程度，这是责任主义的要求。〔25〕马克思也曾指出，一味强调严刑，不考虑任何差别的残酷手段，只能使惩罚毫无效果。〔26〕我们引用德、日刑法学家和马克思的观点，意在说明刑罚适用首先应考虑刑罚的报应本质，然后才能考虑预防需要，即应以功利论制约报应。并且，功利主义对报应主义的制约，也是有限制的，制约如果不受限制，就会本末倒置，演变成根据预防论需要，根据犯罪人的人身危险性来适用刑罚。换言之，量刑应以犯罪社会危害性为基础，同时考虑人身危险性的制约，并且，人身危险性的制约功能应当是有限制的，即只能发挥其单向性的制约功能。

　　其次，我们并不否认刑罚个别化原则在量刑中的作用，但对刑罚个别化原则的涵义和功能应作正确理解。正如马克思所说，不论历史或是理性都同样证实了这样一个事实，不考虑任何差别的残酷手段，使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚。〔27〕这可以说是对刑罚个别化理由最有力、最科学的说明。但是，近代学派的刑罚个别化理论却认为，刑罚个别化以人身危险性为依据，人身危险性大，刑罚大，人身危险性小，刑罚轻，因而可以不考虑犯罪行为。〔28〕之所以这样，是因为刑罚适用的目的在于预防犯罪，刑罚适用应根据犯罪分子的人身危险性进行。〔29〕这一理论，是在批判报应论基础上建立起来的。刑事古典学派认为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。〔30〕我们当然看到了这一报应论存在的缺陷，那就是否定了刑罚个别化。但是，刑法新派在批判旧派理论缺陷的时候，却采取了矫枉过正的立场，将刑罚适用的根据完全定位于人身危险性，将人身危险性与刑罚的关系简单化为单纯的正向关系。但是，在现代刑法理论体系中，适用刑罚仅考虑人身危险性，而不考虑犯罪行为方面的因素，显然是行不通的。正因为这样，世界各国普遍采用相对确定法定刑的刑罚立法体制，而不采用绝对不确定刑或者绝对确定刑。然而，仅仅如此，尚不能充分说明刑罚个别化的理由。刑罚个别化的前提是首先考虑犯罪的社会危害性，撇开社会危害性而谈论刑罚的个别化，是与罪刑法定的法治原则相悖的，也是对犯罪人人权的侵犯，因为，“刑罚既然包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。”〔31〕同时，对刑罚个别化也应有正确的理解。刑罚个别化绝不仅仅是根据犯罪人人身危险性不同而确定不同的刑罚。犯罪行为、犯罪结果相同，并不等于犯罪社会危害性相同，〔32〕对于犯罪行为、犯罪结果相同，而社会危害性不同的犯罪人，适用不同的刑罚，自当是刑罚个别化的应有之义。对此，黑格尔也曾作过论述，他指出：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为的特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”〔33〕在考虑社会危害性大小的前提下，再来结合考虑人身危险性。因此，那种认为“刑罚个别化原则的实质在于：要求对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚”的观点显然是片面的。片面之一，在于过分看重了人身危险性在刑罚个别化中的分量。实际上，我们倒更倾向于认为，我国刑法第61条关于“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处”的规定，是对刑罚个别化内容的重要诠解。片面之二，对刑罚个别化中如何考虑和运用人身危险性因素，过于夸大了它的作用。我们只能将人身危险性在量刑中的作用定位于其单向性功能，而不是双向性功能。

　　再次，人身危险性作为从重、加重处罚理由，缺乏法理依据和法律依据，而作为从轻、减轻处罚的理由，却有充分的法理、法律依据。这是因为：

　　第一，反映人身危险性大小的案件的客观事实，对行为人的行为是否有罪、罪重还是罪轻的影响因素，并不是行为人人身危险性的缘故，而是客观事实所反映出来的社会危害性大小。客观事实作为一个表征，它既反映行为的社会危害性，也反映行为人的人身危险性。如犯罪手段残忍的，犯罪后果严重的，说明犯罪行为的社会危害性大，当然，也反映了犯罪人人身危险性大，但法律对罪犯从重处罚，并不是因为其人身危险性大，而是因为犯罪行为的社会危害性大。又如，累犯、危害国家安全累犯、毒品再犯等，确实是体现犯罪人人身危险性的事实表征，但法律规定要从重处罚，并不是因为其人身危险性的缘由，而是因为先前的犯罪所引起的特定义务，即要求犯过罪的人在一定时间之内必须严格地遵守法律，否则，法律就要对其进行更严厉的遣责。这是以法定责任原则为前提的特殊行为责任原则。〔34〕同时，累犯的社会危害性也大于初犯，表现在：1.累犯往往会耗费国家司法机关在侦破案件、进行审判、改造罪犯方面更多的人力物力；2.累犯的出现会削弱国家法律的权威；3、累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性。可见，不仅累犯的主观恶性和人身危险性比初犯要大得多，而且累犯的社会危害性也显然比初犯大，因此，对于累犯适用重于初犯的刑罚是理所当然的。〔35〕另外，当犯罪人的人身危险性与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度时，也能成为处罚犯罪的依据之一，但它却有严格的法定适用条件。单纯的体现人身危险性的事实，而不体现社会危害程度的事实，是不能作为对犯罪人从重处罚的依据的。

　　第二，反映人身危险性大小的非案件本身的事实，诸如认罪态度、前科劣迹、犯罪经验等非犯罪情节，自然也表明犯罪人的反社会性或者其危险倾向，但这不是一种实然的社会危害，因而不能作为刑事处罚的对象。〔36〕这些体现人身危险性的事实，是只“加重预防需要但完全不加重犯罪的害恶性的情节”.〔37〕如果将其作为从重处罚的依据，“必然导致将犯罪人当成实现社会目的的纯粹手段。”〔38〕因此，我国刑法“将纯粹加重预防需要的情节排除在法定从重量刑情节之外。”〔39〕当然，犯罪人的人身危险性在刑事审判中也并非绝然没有意义，它是确认犯罪人是否“确实不致再危害社会”的最主要依据，对于适用缓刑、假释、减刑等有重大的意义。因而犯罪人的人身危险性大，只能说明不能对其适用缓刑、假释、减刑及不能据此对其酌情从轻处罚，而不等于要对其从重处罚。

　　第三，罪刑相适应原则涵盖了禁止将人身危险性作为从重处罚的依据的内容。根据我国刑法第5条的规定，罪犯有什么样的犯罪行为，就应承担多大的刑事责任，人民法院也应以此为基础，给予多重的刑事处罚。因此，给予犯罪行为人刑罚的依据是犯罪行为。对此，马克思早就作了科学的论断，他指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于我来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”〔40〕因此，不是犯罪行为本身的事实，虽然其体现犯罪人的人身危险性，但不是其承担刑事责任的基础，否则，其结果必然是某些犯罪人所受的惩罚重于其犯罪的害恶性所决定的应受的惩罚，即使得之适度，也失之等价。从本质上说，这是一种不合法从重。〔41〕第四，将人身危险性和主观恶性区分开来，是确立“人身危险性仅有单向性功能”这一刑事司法理念的认识论基础。我们以为，刑法学界之所以有人主张人身危险性具有双向性功能，将人身危险性和主观恶性混为一谈是其重要原因之一。如有学者认为，“司法实践中，经常提到的行为人的主观恶性，实则是行为人的人身危险性的重要内容；因为人身危险性的最大意义，就在于它对行为人主观恶性大小的说明”.〔42〕这是一个认识瓶颈。因此，有必要着力说明人身危险性与主观恶性的区别。

　　事实上，人身危险性与主观恶性并非没有联系，相反，这种联系是千丝万缕的。人身危险性不是空穴来风，其载体是一些事实表征。而行为人的特定行为就是人身危险性的重要载体。同样，主观恶性作为犯罪的思想意识范畴，也是以行为人的特定行为为重要载体的。如此，就不能否认，犯罪的主观恶性大，表明其思想上的反社会性的程度就强，因而其人身危险性也大；相反，犯罪人主观恶性小，则表明其思想上反社会性的程度要弱，因而其人身危险性也小。〔43〕但是，两者在内涵、与犯罪构成的关系等方面却有较大区别。

　　1.两者的性质不同。就连持“人身危险性作为从重处罚理由”观点的一些学者也认为，主观恶性属于已然的领域，而再犯可能属于未然的领域，两者应当严加区分。〔44〕

    2.主观恶性作为已然的客观实在的心理事实，与犯罪构成有较为密切的关系，它是犯罪论的基本范畴，是成立犯罪所不可缺少的主观因素，犯罪概念就是社会危害性和主观恶性的统一。应该说，主观恶性对于定罪和量刑都有举足轻重的意义。例如体现主观恶性的犯罪目的，有时就是犯罪构成的必备要件。如走私淫秽物品罪，必须以牟利或传播为目的。这一犯罪目的，就是走私淫秽物品罪的构成要件。瞒关、绕关携带淫秽物品，如果不是用于牟利，也不是用于传播，而是自身观赏的，则不能认定其行为构成走私淫秽物品罪。而如果具备了这一目的，即使数量再少，也可构成走私淫秽物品罪。在这里，体现主观恶性的犯罪目的，对于定罪活动具有双向性功能。而人身危险性与犯罪构成的关系是非常有限的，它只在有限的条件下，对定罪具有单向性的功能。

　　3.主观恶性是人身危险性的表征之一，而不是相反。不能把人身危险性作为主观恶性的表征。

　　同时，主观恶性大的，并不必然地就能说明人身危险性大。司法实践中，主观恶性大，而人身危险性小的现象也确实是存在的。例如，国家工作人员利用职务之便实施犯罪，利用职务之便即可以说明行为人具有较大的主观恶性，但却不能必然地说明行为人人身危险性大。因为只要剥夺了行为人的公职职位，其再犯公职犯罪的机会和可能性就大为减小甚至等于零了。

　　综上所述，我们认为，人身危险性最基本的涵义，是指再犯可能性。再犯可能性，属于已然的社会危害性范畴，而主观恶性则是人身危险性的表征之一。人身危险性在罪责刑结构中，并不当然地起决定作用，而只是在一定程度上起着修正的作用。我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪，但不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由，去认定行为人的行为构成犯罪。人身危险性不能增加刑罚量，只在其较小或者没有的时候，起减小刑罚量的作用。无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性只应具有这样一种单向性的功能。

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