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　　一、引言---非物质文化遗产的商标权保护模式
　　
　　商标权保护作为一种典型知识产权保护模式，通过对指示商品或服务来源的符号的区分和排他性使用，提供一种有别于专利和版权的知识产权保护方案，具有自身独特的保护机制和目标。商标这种知识产权保护模式运用到非物质文化遗产（下称“非遗”）保护的理论和实践可行性已被若干学者注意到，并进行了有益的尝试。如有学者指出：“传统社群基于非物质文化遗产而提供的商品和服务应可以注册为商标，成为商标法保护的客体。”
　　
　　亦有学者认为：“商标权保护非物质文化遗产是一种立足于开发的保护模式。……是一条值得推广的保护模式。”
　　
　　虽然商标权保护模式在非遗知识产权保护上还面临若干理论问题，但在现行制度环境下，作为一种知识产权保护模式还是具有较强适用性的。
　　
　　而且，国内外知识产权法实务中，将代表非遗产的文字、符号等构成要素注册为商标，或者将非遗作为在先权利否定他人抢注商标的实践也大量出现。因此，商标权保护在非遗的知识产权保护中理应受到相应的重视，并在理论和实践中更多加以研究和探讨，实现对非遗的更有效保护。
　　
　　内蒙古自治区是一个非遗资源大区，具有丰富的、独具特色的多民族非遗资源，从商标权保护视角考察内蒙古地区非遗资源的知识产权保护现状并相应地提出可行的商标保护方案，希冀能对内蒙古地区非遗的知识产权保护有所助益。
　　
　　二、内蒙古非遗类商标注册和保护情况
　　
　　非遗种类繁多，但均为历史传承下来的包含若干文化要素的项目，这些文化要素诸如文字、符号、实物形象等。为研究之便，我们将依赖非遗的文化要素注册的商标称为“非遗类商标”,以典型例证方式来考察内蒙古地区近年来非遗类商标的注册和保护情况，可以对内蒙古地区非遗的商标权保护现状做一简要梳理。
　　
　　（一）具体方案---非遗类商标注册情况实证分析
　　
　　考虑到研究方案的可行性以及数据的可得性，笔者拟以例证的方式从中国商标网上获取相关数据，即以典型非遗项目为例证对象，在中国商标网上查询注册和权属情况，以此考察非遗类商标的注册情况，管窥一斑。
　　
　　（二）内蒙古非遗类商标注册情况例析
　　
　　内蒙古非遗项目的文化要素近年来是否遭遇到商标抢注，情况如何？笔者拟以最为典型的相关非遗项目的核心文化要素---呼麦、长调等为例进行考察分析。经过在中国商标网上进行查询，发现内蒙古自治区的众多非遗项目名称都已被注册为商标。
　　
　　1“.呼麦”的注册情况
　　
　　以国家级非物质文化遗产，而且也是联合国人类口头和非物质遗产代表作的项目“呼麦”汉字为关键词在中国商标网搜索，发现截至目前已经有 6 项商标注册信息。
　　
　　在这 6 项商标注册信息中，其中两项申请人为内蒙古安力达知识产权代理有限公司，注册类别分别为第 30 类中的茶饮料、面包、以谷物为主的零食、小吃、烧麦、包子、冻酸奶、涮羊肉调料等，该商标注册时间为 2010 年 5 月 31 日，和第 43 类中的餐馆、茶馆、咖啡馆、饭店、住所、酒吧、会议室出租等，注册时间为 2010 年 6 月 21 日。
　　
　　第 3 个“呼麦”商标为鄂托克旗惠宝丰商贸有限责任公司在第 29 类上注册的，注册类别包括肉、肉片、肉干、盐腌肉、肉罐头、蛋、牛奶、奶酪、加工过的瓜子，注册时间为 2014 年 3 月 10 日。
　　
　　第 4 个注册人为个人，注册类别为第 33 类的果酒、烧酒、开胃酒、酒、清酒等，注册时间为 2007年 12 月 3 日。
　　
　　第 5 个注册人为安徽省天长市天鼎电子有限公司，类别为第 25 类服装、体操服、舞衣、鞋、帽、袜、手套、领带、腰带、婚纱，注册时间为 2013 年 3月 4 日。
　　
　　第 6 个注册为“呼麦潮尔”的繁体艺术字商标，由个人注册在第 41 类上，包括文娱活动、演出、俱乐部服务、娱乐、夜总会、音乐厅、管弦乐团、现场表演等，注册时间为 2004 年 6 月 29 日，该第6 个商标注册类别与“呼麦”本身的文化内涵比较接近。
　　
　　2“.长调”的注册情况
　　
　　以“长调”为关键词搜索，发现也有人注册了各种以“长调”为要素的商标。其中一个是由内蒙古着名的旅游景点西乌珠穆沁旗的单位注册的，不过该单位为“原之行旅行社”,从机构的名称来看，该旅行社并非长调传承人或当地政府部门或集体类组织，该旅行社注册的商标为“长调之乡”,注册类别为组织具有民族特色的体育比赛、安排和组织大会、组织竞赛、组织表演演出、文娱活动、表演场地租赁等，该适用类别与非遗项目“蒙古族长调”的文化内涵是紧密联系的，其注册时间为2006 年 11 月 1 日，不过查询结果显示 2013 年曾发生注册人名义变更。
　　
　　另外针对“长调”要素的商标注册还有“长调得德”,注册人为 J- 制油株式会社，类别为食用油脂，该注册商标很容易让人联想起蒙古族着名歌唱家德德玛。还有在酒类商品上注册为“长调水龙吟”的。
　　
　　3“.那达慕”的注册情况以“那达慕”汉字来搜索，查询结果更是惊人，以汉字“那达慕”申请注册的商标已达 61 个。另外还有“那达慕 NDM”“、那达慕大酒楼”等注册商标。
　　
　　（三）分析总结
　　
　　以上只是初步查询，而且没有涉及图形符号等文化要素的查询，其它非遗项目的商标注册情况读者也可以自己查询。
　　
　　从上述考察情况可见，内蒙古自治区非遗项目代表性符号的商标抢注现象是非常严重的。而且最为关键的是，从查询结果看，这些非遗类商标的申请人和所有权人均非政府部门，或非遗的管理类部门，或者集体组织等与非遗项目相关的管理组织。诚然，非遗项目本身具有主体的不确定性，但也并非谁都可以注册，因为商标注册、授权意味着权利的私有化，这是与非遗存在的现状不相符的。非遗类商标的注册和权属主体只能是在所有相关权利人协议的基础上，由能够代表所有权利人的机构、单位注册，并就如何使用这样的商标达成一致意见才是合理的。从目前的注册情况看，这样的权属分配显然更多体现了商标的私有化，不能体现非遗类商标的集体性质。
　　
　　另外，实践中也很少注意到有政府部门或集体组织等管理类的部门就这样的商标注册提出过异议，并在相应的法律程序，如商标注册阶段的异议程序或者法院诉讼程序中表现出来。可见在内蒙古地区，非遗类商标的法律保护问题并未引起人们的重视。以上的现实应该引起相关政府部门和权利人的注意。
　　
　　三、内蒙古非遗资源的商标保护
　　
　　（一）商标保护---适用范围和具体方案
　　
　　1.适用范围
　　
　　在非遗的知识产权保护模式中，商标权保护模式可能具有最宽广的适用范围。众所周知，非遗项目类别众多，不同类别的项目属性不同，特点不一，在知识产权保护模式上具有较强的选择性。如专利权保护模式就要求非遗项目满足专利三性的要求，可能只有少量的传统技艺类项目能够符合这些要求。再如民间文学艺术，作为文学艺术作品，自然适合用着作权保护模式。但上述两种模式都有保护期的限制，在非遗保护上都存在重大缺陷。而商标保护模式由于商标的可续展性，能够无限期的拥有商标所有权，而且对保护对象没有更多的创造性要求，因此具有最好的适用性。
　　
　　但并非所有的非遗项目都适合商标保护模式。因为商标是市场经济、商品经济环境下出现的事物，它的功能在于防止混淆和假冒，因此它的适用有一个重要前提---其对象应适合于生产性开发。所以对非遗项目而言，如果其适合于在现代商品经济条件下的生产性开发，则商标保护才可以适用，否则其适用可能带来非遗项目原真性的损伤，就可能事与愿违、弊大于利了。
　　
　　综上，对于非遗资源商标保护的适用范围，应该坚持一个基本标准，即该项目适合现代商品经济环境下的生产性开发。这样，不仅是传统技艺类非遗项目、民间文艺类非遗项目，还是传统民俗类非遗项目，都适合商标保护模式。
　　
　　2.具体方案---集体商标
　　
　　在非遗商标保护的具体方案选择上，由于非遗项目主体的不明确性、群体性特点，采用普通的商品商标、服务商标模式可能很难适合现实需要。一旦群体内某一个体就非遗项目申请注册商标，势必会带来商标权属的争议，因此非遗项目的商标权保护，集体商标可能是最为适合的保护方案。
　　
　　依照我国《商标法》的规定，集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标不属于任何个人、组织，具有集体性，使用集体商标的主体必须是该集体组织的成员，并且所有成员均须遵守集体商标的使用规则，享有权利，承担义务。
　　
　　集体商标的集体性特点决定了其在非遗保护中的特殊地位，在非遗的商标保护中具有很好的适用性，应该成为非遗商标保护的主要方案选择。内蒙古非遗资源的商标保护方案选择同样如此。
　　
　　（二）例析---那达慕的商标保护方案
　　
　　根据上述分析，针对内蒙古自治区的非遗商标保护，下面以那达慕非遗项目为例予以阐释。
　　
　　1.那达慕项目简介
　　
　　那达慕非遗项目源自蒙古汗国建立时，公元1206 年成吉思汗被推举为蒙古大汗时，就举行了盛大的那达慕。那达慕大会大多选择在牧草茂盛、牛羊肥壮的 7、8 月举行。流传至今，其成为蒙古族传统群众性盛会。
　　
　　那达慕作为蒙古族传统习俗，体现为一个民族盛会，该项目内容丰富，具有开放性和巨大的市场潜力。它的主要内容从最初的传统体育项目发展到今天的包括各种球类项目、田径运动等，还有“乌兰牧骑”艺术展演，以及物资交流大会等内容。
　　
　　体育比赛、艺术展演、市场交易，决定了那达慕既有文化的底蕴，又有巨大的市场开发潜力和可行性。体育带给人活力，具有非常积极的生活气息；艺术展演是一个交流的舞台，有助于发展文学艺术事业；物资交易则提供了市场开发的天然环境。
　　
　　在这一综合性的盛会中，蒙古族各种非遗项目都可以囊括其中。长调民歌、呼麦、安代舞等艺术活动可以在艺术展演中体现，传统体育和游艺更不必说，本身就是那达慕的主要内容，物资交易活动则可以将蒙古族服饰艺术、勒勒车、阿拉善地毯等各种手工技艺产品、艺术品、文学作品等集中起来进行交流与合作。可以说，那达慕是一个可融合多项非遗项目的综合体，因此对于那达慕的非遗保护具有重要意义，对那达慕进行生产性开发具有非常有利的条件。
　　
　　2.商标保护方案设计
　　
　　就“那达慕”非遗项目而言，商标保护是最好的保护模式。该项目首先体现为民俗，对于具有市场开发潜力的民俗项目而言，商标模式最为适合。
　　
　　重庆“铜梁火龙”、“木洞山歌”,浙江“网船会”等民俗项目都是很好的借鉴。具体来说，应该将“那达慕”申请为全内蒙古自治区蒙古族都可使用的集体商标，并且在集体商标之下通过标准化战略保证“那达慕”大会的民族统一性和文化原真性，统一民俗标准并严格限定大会上的各个项目的等级和品质，包括体育项目的原生性、艺术展演的品格、商品交易的类别和商品质量等，保证这一民族品牌的深厚文化内涵，维护商标的文化价值，同时也就维护了“那达慕”民俗品牌的市场。
　　
　　另外，就目前的情况而言，“那达慕”商标抢注问题亟待解决。根据查询的情况，以“那达慕”汉字注册的商标许多都与蒙古族民俗“那达慕”丝毫不相关，这些商标也未必在实践中真正使用，但抢注者的目的可能根本就不是自己使用，而是通过转让牟利。但这种抢注带来的问题也非常明显。对于外部人的抢注而言，即使抢注者不使用该商标，但当非遗权利人自己想使用的时候，就可能面临商标权利人的侵权指控。对于内部权利人的抢注同样也面临这种侵权指控，不过非遗资源内部人的抢注还可能有另一个问题，即他可能会自己使用商标，但这种使用很可能无法保证其商品和服务的品质。
　　
　　对于像“那达慕”大会等重要的民族性活动，文化多样性保护的要求决定了其必须保证提供的活动的原真性，保证其文化内涵不被歪曲、篡改。
　　
　　试想，如果一个打着“那达慕”大会的商标组织大型演艺活动，其中的艺术展演却极其低劣、粗糙，这种活动对民族地区旅游业市场的冲击可想而知，但你又不能阻止他的活动，因为他是真正的商标权利人。就目前的现实来看，这种情况的出现可能性是很高的。
　　
　　因此，在非物质文化遗产项目“那达慕”之上，商标保护方案要能够顺利实施，必须首先将这些抢注问题解决，同时在当地政府部门主导和帮助下，由一定的第三方机构去注册该商标，并在一套统一的、事先规划好的知识产权保护方案之下按步骤实施方案，对商标使用和市场进行规范化管理。
　　
　　笔者注意到，内蒙古自治区于 2009 年成立的“内蒙古非物质文化遗产保护中心”的身份和工作比较适合这一角色。
　　
　　就内蒙古非遗保护中心的工作而言，近年来确实在内蒙古非物质文化遗产的保护方面做出了重大贡献，但随着内蒙古自治区境内各级各类非物质文化遗产田野调查、申报、归档工作的完成，非物质文化遗产接下来的保护、利用和开发的需求必将很快出现。笔者注意到，内蒙古自治区在非遗的知识产权保护方面目前还未有起色，但正如前面在中国商标网上的查询，内蒙古自治区非遗项目的知识产权侵权问题或隐患已经悄然出现，如果不及时进行规划，待各种问题、利益冲突和纠纷浮出水面之时，可能为时已晚，我国《商标法》规定的对已注册商标的撤销期限是 5年，如上述那些针对“呼麦”、“那达慕”和“长调”的注册商标，过了 5 年期限之后，即使想通过法律手段将其撤销也将会有较大难度。这个问题实际上已经刻不容缓了！
　　
　　因此，目前情况下，可以以内蒙古自治区非物质文化遗产保护中心这一机构为“那达慕”集体商标的注册人，通过注册、授权，获得“那达慕”集体商标，并就该商标的使用、管理进行标准化和统一化，许可自治区境内的相关权利人使用该集体商标，保证各地举办的那达慕大会的品质、规格达标，维护这一非遗项目的原真性、高品质，不仅使其能够良性传承，且能够带来丰厚的经济效益。
　　
　　（三）远景---非遗类商标体系构建
　　
　　“那达慕”非遗项目的商标保护模式和方案也可以适用于内蒙古其它类似的民俗类项目中，比如鄂尔多斯婚礼、鄂伦春族篝火节、成吉思汗祭典、蒙古族搏克、祭敖包等。搏克和祭敖包等一些项目实际上属于那达慕的一部分，但也可以在“那达慕”商标之下进行分项注册和保护，并不冲突。
　　
　　也就是说，在“那达慕”这一统辖性的商标之下，还可以注册各个单项非遗项目的商标，形成一个完整的“非遗类商标体系”,然后实施品牌共享工程，规范商标使用。这样，不仅可以阻止他人抢注这些商标，不正当利用这些名称的特殊文化内涵攫取商业利益，又可以此进行文化宣传，扩大文化影响力，增加旅游收入，为民族地区经济增长服务。
　　
　　因此，就远景目标而言，针对内蒙古地区非遗项目的商标保护，应该在一个统一的规划战略之下，进行体系化的商标保护模式设计和规划，最终构建起一个完善的商标保护体系，实现内蒙古非遗资源在商标保护模式下有序的传承和发展。
　　
　　参考文献
　　
　　[1]李秀娜。非物质文化遗产的知识产权保护[M].北京：法律出版社2010:58
　　
　　[2]齐爱民。非物质文化遗产的商标权保护模式[J].知识产权。2006（6）：63、64

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