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随着“一带一路”国家战略向纵深推进，越来越多的国内企业“走出去”融入全球市场。保函业务作为债权实现的担保，为我国企业跨境经济活动起到了非常重要的“保驾护航”作用。提交保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一，同时也反过来带动了国内保函业务的快速增长。但受我国担保法相关规定的制约，特别是在转开保函业务中，国内对反担保（保函）是否为独立保函一直存在争议，相关司法纠纷案件呈不断增长态势，导致国内反担保（保函）在全球的接受度下降，进而影响了我国企业参与境外交易的竞争力。这也使国内银行在出具独立保函时不得不面对诸多不确定因素及潜在风险。如何在两个市场正确区分两类保函，确立国内独立保函的独立性，成为各界迫切期盼解决的问题。
《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函司法解释》）出台后，在企业界、银行界、司法界引起很大反响，学习新规、研究新规、实践新规蔚然成风。笔者长期从事银行保函集中操作和处理，在学习和研究新规过程中，有一些认识和体会。本文将结合笔者在实践工作中遇到的实务例证，对《独立保函司法解释》涉及的保函独立性判断、开立与生效、正本保函与保函终止、独立保函交易示范规则、欺诈与止付、保函保证金等问题进行浅析，以期能为企业及同业提供一些借鉴和启示。
独立性判断
案例简况
（1）保函A:鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立见索即付保函；如果申请人违约，我行将向受益人支付最高不超过人民币一百万元的款项。
（2）保函B:鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立保函；我行将在收到受益人法定代表人签字并加盖公章的声明申请人违约的书面通知后，向受益人支付本金人民币一百万元及利息、实现债权的费用、损害赔偿金等款项；保函适用国际商会《见索即付保函统一规则》（下称“URDG758”）。
（3）保函C:鉴于申请人与受益人签订了XX合同，我行开立保函。我行将在收到受益人法定代表人签字并加盖公章的声明申请人违约的书面通知后，在相符交单下，向受益人支付最高不超过人民币一百万元的款项。
案例分析
保函A、B、C中所约定的主要条款在实务中均较为常见。银行作为开立人，首先要判断所开立的保函是新规中所指的独立保函，还是我国担保法中所指从属性保证。
笔者根据《独立保函司法解释》的相关规定归纳出认定独立性保函的“两个必有”和“三个选择”,即：必有索赔单据、必有最高金额；选择见索即付、或选择独立规则、或选择独立承诺。
上述三份保函，保函A载明见索即付（满足三个选择条件之一），也注明最高金额不超过人民币一百万元（满足二个必有条件之一），但保函索赔条款为非单据化条款，即未载明据以付款的单据，与独立性原则相背离，故保函A不能被认定为独立保函。
保函B尽管载明适用国际商会的URDG758（满足三个选择条件之一），也载明据以付款的单据（满足二个必要条件之一），但保函金额包含了利息、实现债权的费用、损害赔偿金等款项，且上述款项无法通过担保人自身记录或保函条款中约定的指数加以确定，即未载明担保人在保函项下应承担的最高金额，故保函B也不能被认定为独立保函。
保函C的索赔条款载明了据以付款的单据和最高金额，满足了两个必有条件。尽管其条款中未载明保函见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但根据文本内容，只要受益人提交了与保函条款相符的单据，开立人就应当承担付款义务（满足三个选择条件之一），故保函C被认定为独立保函。
案例小结
独立性保函的“两个必有”和“三个选择”,是判断所开保函是否具有独立性的基础。只有同时满足两个必有条件，且满足三个选择条件之一的银行保函，方可在实质上被认定为独立保函。
开立与生效
案例简况
Z银行保函部门于周一以信开的方式开立独立保函D（预付款保函），保函生效条款约定为“自申请人收到预付款之日起”.该保函于周二交快递公司邮寄，周四受益人收到信开保函。
案例分析
（1）关于独立保函的开立。
根据《独立保函司法解释》第四条的规定，独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。何谓“发出”,规定并未给出进一步解释。近期颁布的《国内信用证结算办法》第十条规定：开证日期指开证行开立信用证的日期；信用证未载明生效日的，开证日期即为信用证生效日期。笔者认为，在实务中一般多以保函文本中载明的开立日期为准，因此，虽然上述保函周二交快递公司，但开立时间仍应按周一掌握。
URDG758则将开立的时间节点定义为“脱离担保人的控制”.何为“脱离控制”?国际商会《见索即付保函统一规则指南》的解释是：纸质保函脱离担保人的控制是当担保人或其代理将保函发送给受益人或其代理，以及当担保人或其代理把保函交由独立承运人（比如邮件服务）而无权索回时（Apaper-based guarantee leavesthe control of the guarantor whenit is dispatched or handed over,whether by the guarantor or itsagent, to the beneficiary or itsagent or to an independent carrier〔e.g. the postal service〕 and theguarantor has no power to recallit）。按照这一标准，尽管本案例例中独立保函D已于周一由Z银行保函部门完成开立程序，并于周二交快递公司邮寄，但在周四受益人收到信开保函前，Z银行保函部门都可以要求快递公司索回，因此，真正意义上的脱离控制，是受益人收到保函的日期，故该保函开立的时间应为周四。实务中，鉴于《独立保函司法解释》并无“脱离担保人的控制”一说，建议开立人从严掌握，以保函文本中载明的开立日期为准，以规避相关风险。
（2）关于独立保函的生效。
根据《独立保函司法解释》第四条的规定，独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。本案例中，独立保函D的生效条款约定为“自申请人收到预付款之日起”,但该表述为事件而非单据，且未限定预付款的收款账号是申请人开立在Z银行的账户。因此，即使受益人已经按照基础交易的约定支付了预付款，Z银行作为保函D的开立人，仍可能无法获得相关单据，也无法通过自身记录来确定该保函已经生效及该保函生效的时间，容易引发纠纷，故应在相关条款中加以进一步明确。
案例小结
在《独立保函司法解释》对何谓“发出”未进一步明确的情况下，建议开立人从严掌握，重视保函开立日期的填写，并以保函文本中载明的开立日期为准，确认开立时间。
如独立保函另行载明生效日期或事件，银行应在保函条款中载明具体生效日期（如明确的开标日期），或载明能够确定生效事件的单据，或表述为能够通过开立人自身记录确定的事件发生之日（如申请人在开立人处的账号上收到具体金额的预付款），以免产生纠纷。
正本保函与保函终止
案例简况
Z银行于12月1日开立独立保函E（受益人于当日收到保函正本），保函约定，该保函于同年12月31日失效。
同年12月20日，Z银行收到受益人通过快递公司退回的保函正本。
案例分析
根据《独立保函司法解释》第十一条的规定，独立保函权利义务终止的条件可以归纳为五种情形：有效期已过、款项全部支付、金额减额至零、受益人解责文件、约定终止的其他情形。第十一条还规定，独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。
那么本案例中开立人收到受益人退回的独立保函正本，是否意味着保函责任的终止呢？根据上述规定，笔者认为，独立保函的保函责任终止只能以满足五种情形之一为准，与受益人是否持有正本保函无关。因此有理由相信，本案例中受益人退回正本保函的行为，并不能自动解除开立人保函下责任，因为该行为不能满足上述五种情形中的任何一项。此观点也切合URDG758精神--仅将保函文本退回担保人而不附有解除担保人保函项下责任的说明，将无法终止该保函。鉴此，Z银行在收到受益人退回的保函正本后，不能冒然认为是受益人对终止保函的认可，而是应与受益人沟通，进一步加以确认。
案例小结
独立保函权利义务的终止，要严格按照上述归纳的五种情形进行判断。受益人持有独立保函正本，不代表必然有索赔权；受益人未持有独立保函正本，也不代表必然没有索赔权。特别是对《独立保函司法解释》第十一条中关于当事人约定终止的其他情形的规定，开立人更要谨慎操作与判断，避免产生法律纠纷。
独立保函交易示范规则
案例简况
Z银行开立独立保函F,载明适用URDG758.
案例分析
URDG758是一套适用于见索即付保函的合约性规则，它既不是法律，也不是国际公约，所以只有在保函的当事方选择适用时方才适用。
根据《独立保函司法解释》第五条规定，独立保函载明适用URDG758等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。这里《独立保函司法解释》确定了两种适用独立保函交易示范规则的情形，一是保函载明适用URDG,二是一审法庭终结前一致援引；同时，还进一步据此确认“示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分”.换句话说，只要独立保函载明适用URDG758,URDG758的内容就自动加入到独立保函条款中，即说与不说，URDG758都是保函条款，用以确定相符交单。
案例小结
对 于 开 立 人 而 言 , 比 较 适用URDG758的两种情形，前者（在保函中载明）的可控性显然远高于后者。因此，如有意适用URDG758,在保函中载明不失为明智之举。
欺诈与止付案例简况申请人与受益人签订买卖合同。
为保证申请人履行上述合同，应申请人的申请，Z银行开立独立保函G.
受益人在独立保函G有效期内向Z银行提交了与独立保函G约定的相符索赔单据。Z银行就此通知申请人后，申请人以受益人在买卖合同项下存在违约情形为由，认为受益人存在欺诈行为，向Z银行住所地人民法院申请独立保函G项下止付。
人民法院于止付申请当天向Z银行做出止付裁定。
Z银行对止付裁定提出异议，次日向人民法院申请复议。
案例分析
对 于 独 立 保 函 欺 诈 问 题 ,URDG758并未对此加以详细规定，而是交由各国立法予以解决。
为了保证独立保函见索即付的产品属性，最高人民法院在《独立保函司法解释》中对可以申请止付的欺诈情形设置了相对较为严格的条款，包括第十二条对欺诈认定规定了五种情形，第十三条规定了申请中止支付的流程，第十四条规定了中止支付的条件，第十六条规定了止付程序，第十七条规定了复议程序，第二十一条规定了管辖权等等。特别需要指出的是，《独立保函司法解释》第二十条采取了刑事诉讼法中“排除合理怀疑”的表述，严格要求止付只能在证据确实、充分的情况下，方能判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项，避免法院对终止支付的滥用。
本案中，申请人申请止付的理由是，受益人在买卖合同项下存在违约情形，并据此认为受益人有欺诈行为。但根据《独立保函司法解释》十二条第三项关于“只有在法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务没有付款或赔偿责任的”,方能认定为欺诈，而非仅凭申请人自身认为“欺诈”的规定，以及第十四条第二款关于“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持”的规定，法院不应就此做出独立保函G项下的止付裁定。Z银行为维护自身声誉，就止付裁定申请复议是有必要的。
案例小结
《独立保函司法解释》第十二条至第二十二条，严格界定了欺诈情形及证明标准，规范了止付程序，明确了司法管辖权和涉外保函的法律适用等，可以有效防止对止付程序的滥用，维护开立人的信誉，保障独立保函业务的健康发展。
而银行作为开立人，更应当在实务中谨慎应对独立保函项下的欺诈与止付。在拟定保函条款及处理纠纷时，应当坚持保函独立性的原则，尽量避免介入到基础交易的纠纷当中。与此同时，一旦独立保函项下发生被法院裁定止付的情形，开立人在充分尊重裁定的基础上，也要根据实际情况，严格按照《独立保函司法解释》所规定的程序采取进一步措施。
保函保证金
案例简况
Z银行应申请人的申请，开立独立保函H,保函金额人民币一百万元。
申请人以全额保证金的形式提供反担保，在其开立在Z银行的账户（账号1234）中存入人民币一百万元。
保函开立当日，Z银行收取担保费，扣上述账户人民币一万元担保费。
此后，因申请人原因，人民法院扣划该账户余额（在此期间，用于申请人其他交易的日常结算，该账户进出多笔款项）。Z银行以该账户现有独立保函H的保证金为由向人民法院提出异议。
案例分析
《 独 立 保 函 司 法 解 释 》 第二十四条确认了保证金的金钱质权性质。根据该条规定，人民法院对特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，可以冻结，但不得扣划，即独立保函的开立人对开立保函的保证金享有优先受偿权。
本案中，独立保函H项下开立保函保证金已支付至Z银行账户，但该账户同时还用于申请人其他交易的日常结算，“特户管理”存疑。法院可能会以此认定保证金账户内的款项已丧失开立保证金的功能，从而扣划账户金额。
案例小结
担保人享有上述优先受偿权的前提，必须满足保证金特定化及开立人实际占有两种情形。因此，开立人在实务操作中，应当与申请人达成开立保函保证金的书面质押合意，有效占有开立保函保证金。更为重要的是，应当保证开立保函保证金的专户管理，建立独立保函与其保证金的一一对应的关系（便于日后举证），更不得用该账户用于非保证金的日常结算，以免在日后因为款项性质不明，无法行使对申请人开立保函保证金的优先受偿权而遭受不必要的损失。
《独立保函司法解释》已于2016年12月1日正式落地施行。这是保函界的一件大事。无论企业界、银行界、还是司法界，都应该在“有法可依”基础上，坚持独立保函的独立性和单据性要求，并对独立保函的独立性判断、单据审核、欺诈认定、止付程序、担保落实等方面的问题加以特别关注。只有各界严格遵守《独立保函司法解释》的各项规定和要求，独立保函这项金融创新产品，才能在我国得到健康长足的发展，也才能在两个市场中发挥出更重要的“保驾护航”作用。
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