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　　【内容摘要】 罪刑法定从口号的提出到原则的形成无不体现“不定罪、不处罚”的侧重面，所谓“两点论”偏离了罪刑法定原则的原意，也与设立该原则的初衷相悖。罪刑法定的侧重面集中表明这一原则所要体现的基本精神应该是有利于被告人的内容。我们不能因为刑法尚不完善而否定罪刑法定原则在我国的贯彻实行；正确理解刑法条文的内容理应立足于刑法的立法原意，着眼于有条件地适用“举重明轻”的原则。

　　【关键词】 基本原则 罪刑法定 一点论

　　众所周知，我国现行刑法中规定了罪刑法定、罪责刑相适应和适用刑法人人平等三大原则。

　　就这三大基本原则分析，我们不难发现其中最重要的原则无疑是罪刑法定原则。我国《刑法》第3条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”现行刑法的这一规定充分表明，罪刑法定原则不再停留在理论上进行讨论，而且已经在刑事立法中有了体现。罪刑法定刑法条文化充分表明我国民主与法治建设已经从不成熟走向了成熟，因而这对我国刑事法制的发展可以说具有里程碑意义。近年来，我们已经从理论上较为深入地对罪刑法定原则开展了讨论，笔者在此仅就理论上长期争论不休的罪刑法定原则的内容、基本精神以及需要排除的几种观念作些探讨。

　　一、“两点论”观点明显偏离罪刑法定原则的原意

　　罪刑法定原则又称罪刑法定主义，理论上一般认为，这一刑法基本原则是法治社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭。罪刑法定原则的基本含义包括：认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪和给予处罚。也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的基本内容应该包含以下几个方面：其一，法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许司法人员自由擅断，也不允许司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。其二，实定化，即对什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体化的规定。其三，明确化，即刑法条69作者单位：华东政法学院。文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可。这些内容无疑要表明几层含义：即一般公民可以根据刑法的明文规定准确预测自己行为的后果，对于没实施刑法规定的犯罪行为的人，法律保障其不受刑罚处罚；犯罪人可以根据刑法的明文规定预测自己的行为可能招致的法律后果，法律保障其不受明文规定之外的处罚。另外，要求司法者在定罪量刑时，必须以刑法的明文规定为限，并且只能以行为时的法律为依据，不得在法律的明文规定之外实施处罚，不得援引未经法律认可的习惯法作为处罚的依据。

　　近年来，有很多学者在谈及我国罪刑法定原则时普遍认为，对于罪刑法定原则的基本内容应该从两方面去理解，即所谓的“两点论”:第一点是法律如果有明文规定的，就按照法律规定定罪或处罚；第二点才是法律没有明文规定不能定罪，不能处罚。按照他们的观点，对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，首先应该是“要定罪”、“要处罚”,其次才是“不定罪”、“不处罚”.有学者还具体对此观点作了阐述：“我国罪刑法定原则由两个基本方面组成，其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑',称之为积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。其二是’法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑‘,称之为消极的罪刑法定原则，它是从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权，侵犯人权。它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。其中，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”①另外还有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”②笔者认为，看上去上述对罪刑法定原则的“两点论”观点似乎很有道理且比较全面的，更由于这种观点有着刑法条文规定的实证根据和支撑，因而这些观点在理论界和实务界十分流行并得到较为普遍地接受是完全可以理解的。但是，这种对罪刑法定原则的“两点论”观点明显偏离了罪刑法定原则的原本含义。因为从前述分析中，我们已经清楚罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为已任，其基本内容明确是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在这一基本内容中所体现出来的一个侧重面显然是很清楚的，即罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的。但是“两点论”则完全相反。笔者认为，这一观点的致命错误在于，“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈。”③也即将刑法是保护机能与保障机能统一的要求，强加给罪刑法定原则的机能上。事实上，刑法的双重机能是通过刑法的构成要素从多角度加以体现的，而这些具体的构成要素又往往是从不同侧面体现刑法这种双重功能。

　　特别是由于各种构成要素受到其本身内容的限制，因而体现刑法双重功能的角度或侧重面有可能完全不同。就此而言，考察罪刑法定原则，我们就不难发现，正是由于受该原则原本含义和基本内容的限制，因此，罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能，而无法如刑法一样达到保护机能与保障机能双重功能的统一。众所周知，罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的，是资产阶级用以反对封建国王利用刑法进行封建统治的利器；而经历了两百多年的发展变化的罪刑法定主义的在世界范围内逐渐传播，并最终成为普遍的刑法基本原则，正是源于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度干预的机能。可见，“两点论”的观点看似全面，但它却混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限，从而偏离了罪刑法定原则本身所具有的侧重点。

　　二、“不定罪、不处罚”是罪刑法定原则的应有之义

　　由罪刑法定原则的侧重点分析，我们可以清楚地看到罪刑法定原则确实是存在偏向性的，也即“不定罪”、“不处罚”是这一原则的核心。应该看到，罪刑法定原则的这种偏向性在其派生出来的其他原则中体现得十分清楚。例如，刑法中有关溯及力的原则，在确立罪刑法定原则的最初，人们强调法律不能溯及既往。之所以强调法律不能溯及既往，完全是按照罪刑法定原则的要求派生出来的，也即不能用人们不知道的法律来处罚他人的行为，不能用以后颁布的法律来处罚以前的行为。我们不能让当事人去猜测法律今后将会有什么样的变化，更不能期待当事人在实施行为前要对法律的变化作出一定的预测。可见，这些原则实际上是从有利于被告人的角度提出来的。另外，刑事诉讼中我们提倡的“疑罪从无”、“无罪推定”等原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。按照人的一般认识，一个案件如果存疑的话，其本身既可能存在“有”也可能存在“无”两种因素，但我们最后是从“无”（现在尽管我们还很难做到这一点，但在司法实践中疑罪从轻应该是没有什么异议的）的角度作出判断，为什么要从“无”或者从“轻”呢？其实还是反映一个实质问题：那就是罪刑法定原则是有侧重点的和偏向性的，而“不定罪”、“不处罚”就是其侧重点和偏向性的集中体现。这一点应该是毋庸置疑的，也即“不定罪”、“不处罚”是罪刑法定原则内容的应有之义。

　　就我国现行刑法规定分析，客观地说《刑法》第3条确实作了两方面的表述：即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”也即现行刑法有关罪刑法定原则是从正反两方面加以提出的，有关罪刑法定“两点论”的观点可能也是由此产生的。对于《刑法》第3条的规定，理论上也有学者提出质疑，认为其不符合罪行法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例，造成了刑法和刑事诉讼法的不协调局面，①同时也违背了立法的简约性原则。更有学者具体分析了《刑法》第3条产生的过程，71①例如，有学者认为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”虽然立法者在此没有使用“应当”作为联结词，但是联系整部刑法典，应当作此推断。这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律定罪处刑，而不得考虑到其他情况加以例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15条规定：

　　“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”第142条第2款规定：“对于情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉的决定。”这样一来，程序法允许了触犯刑律但是不被处罚的行为的存在。即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方，破坏了整个法律体系的统一性。参见刘志远、喻海松：《论罪刑法定原则的立法表述》，《中国刑事法杂志》2005年第5期。认为我国刑法第3条并不是从一开始就采取了双向表述的方式，事实是在草案中出现关于罪刑法定的表述时（1995年8月8日），首先采取的是与国外并无二致的单向表述方式，历经一年有余，这种表述方式才被具有中国特色的双向表述所取代（1996年10月10日），并且最终被立法者所认可。也即1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”（以下简称95修改稿）中，第一次将第一章的名称明确规定为“刑法的任务和基本原则”.尽管95修改稿只拟了一条刑法的基本原则，但这恰恰就是罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的：“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述以及“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的经典含义完全一致。在1996年6月24日法工委的总则修改稿中，其第3条的表述发生了微妙的变化，变成了：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”修改稿中的“明文”两个字耐人寻味地不见了。而到了1996年8月8日的法工委总则修改稿，第3条的表述又发生了变化。该条规定：“法律没有规定为犯罪的，不得定罪。定罪处罚应当以行为时的法律和本法第10条的规定为依据。”而该修改稿的第10条是关于追溯时效的“从旧兼从轻”的规定。仅仅过了二十几天，到了8月31日，法工委将总则的修改稿和分则的修改稿合并起来形成了刑法修改草稿，其第3条关于惟一的基本原则的规定又重新回到了6月24日稿的规定：“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”

　　尤其耐人寻味的是，在1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中，第一章的章名再次回归到“刑法的任务和适用范围”,任何章名、节名之中都不见了刑法“基本原则”的名称，而关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中，草案第11条与原来的相应规定相比发生了重大变化，破天荒地规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该稿不仅第一次从入罪和出罪正反两个方面进行了双向表述，而且还取消了关于“行为时”的规定。到了两个月之后的1996年12月中旬，法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第3条，而文字表述，则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述，并且，最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第3条中，上面的这种双向表述方式被正式确认下来。笔者认为，就我国刑法有关罪刑法定的规定而言，其内容中强调对犯罪行为严格依照法律规定定罪处刑，这本身并不应该加以厚非，特别是在偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念占主导地位且将正确运用刑罚权以惩罚犯罪和保护人民作为刑法首要任务的当时，立法者强调严格依照自己所立之法加以适用当然是可以理解的。而且作为刑法条文的规定当然要追求完整和全面，所以刑法也只能从两个方面对罪刑法定原则加以规定。但是，如果我们据此就可以认为罪刑法定原则的原本内容就包含“两点论”,或者认为我国的罪刑法定原则与其他国家和地区的罪刑法定原则的不同之处就在于我们具有“两点论”,甚至进一步提出罪刑法定原则首先应该追求“要定罪、要处罚”的内在价值，其次才能体现“不定罪、不处罚”的内在价值，那就完全背离了罪刑法定原则的基本精神和价值取向，无论在理论上还是实践中均是不可取的。

　　需要指出的是，罪刑法定原则的基本内容还体现在由这一原则派生出来的其他原则的内容中。理论上通常认为，罪刑法定原则的派生原则主要有：排斥习惯法的原则。这一原则要求习惯法不得成为刑事判决的依据，也即应在刑法的渊源上排斥习惯法的地位。②刑法效力不溯及72①付立庆：《善待罪刑法定---以我国刑法第三条之检讨为切入点》，《法学评论》2005年第3期。既往的原则。这一原则要求行为实施时的法律不认为是犯罪行为，虽行为实施后的法律认为是犯罪行为（行为时法），也不能依据行为实施后的法律（裁判时法）认定为犯罪和加以处罚。其中包括：行为当时不为刑法所定为罪者，不得引用事后法定之为罪；行为当时已为刑法定之为罪，事后法经过修正而加重其刑时，也不得援用事后法加重其刑。随着社会的不断发展，刑法效力不溯及既往的原则在内容上有了很大的变化。因为人们在贯彻这一原则时发现，如果行为实施后的刑法完全不能溯及既往，那么当这一刑法较之行为实施时的刑法对被告人更为有利时，就无法对被告人加以适用而让被告人从中得益。这种情况虽然符合罪刑法定原则的原本内容，但是却违背了罪刑法定原则所体现的有利于被告人的根本精神，同样也是不可取的。③禁止绝对不定期刑。这一原则要求禁止法律条文中不规定刑种、刑罚幅度的绝对不定期刑，也即刑法条文中应当规定刑罚的种类和幅度。④禁止类推解释。这一原则要求刑法中应禁止通过援引法律条款的方法，对法无明文规定的行为进行定罪判刑。由上述有关罪刑法定原则的派生原则的分析中，我们不难发现，这些派生原则的内容与罪刑法定原则的内容具有相当程度的一致性，只是这些派生原则是从不同的侧面丰富和完善了罪刑法定原则“不定罪、不处罚”的基本内容。
 

　　三、“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在

　　对于罪刑法定原则所体现的基本精神我们可以从很多角度去考察，但是从对罪刑法定原则基本内容所坚持的这种侧重面和偏向性的分析中，我们不难看到，这些内容实际上集中反映了罪刑法定原则所要体现的根本精神就是“有利于被告人”,也即罪刑法定原则实际上是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。

　　这里需要说明的是，在刑事诉讼中特别是在刑事案件的法律适用中，为什么要强调有利于被告人？笔者认为，这主要还是应该从罪刑法定的终极目标以及刑事诉讼中当事人之间的法律关系中去寻找原因。

　　首先，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由罪刑法定的内涵所决定的。众所周知，古典自然法学派的思想家们从批判否定封建刑法的残酷性出发，以维护人的基本权利为中心，用自然法理论阐述了人类社会的文明进程。在这一基础上，以卢梭、贝卡利亚等为代表的资产阶级启蒙思想家们提出，建立在“社会契约”基础上的国家产生的目的在于保障人权。由于刑法权属于国家公共权力的重要组成部分，因而其承担着实现公共权力共同体时所设定目的的重要职责。

　　但是，综观历史发展长河，无论在何时何地，对公民自由和权利的最大威胁主要来自于国家对公权力的滥用。更由于刑法权能否正当行使直接关系每一个公民的生命、自由和财产的安全，所以刑法权的滥用是国家对公权力滥用的最直接也是重要的表现。正因为如此，贝卡利亚等人提出国家的刑法权必须体现尊重人权、保障自由的价值观。应该承认，将保护人权作为罪刑法定原则的终极目标无疑是人类刑法史上的一次质的飞跃。就此而言，在刑事诉讼中强调有利被告人精神，理所当然符合罪刑法定的真正内涵。

　　其次，在刑事诉讼中强调有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所决定的。在当今社会中存在有各种各样的法律关系，而在每一种法律关系中，当事人的地位并不完全一样。从民商事法律关系等角度去看，有关当事人的地位是完全平等的，也即我们经常看到的原、被告在民事诉讼中的地位是完全平等的。但是在刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。正如马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中曾指出的：“犯罪……孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。”就这一马恩经典语录分析，我们可以很清楚地看到，犯罪实际上是孤立的个人反对统治关系的一种斗争，因此由犯罪而引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。特别是在刑事诉讼中，刑事被告人与原告人（主要是公诉案件的公诉人）之间实际上是个人同国家在进行对话。在公诉案件中，公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？应该说这种平等是永远不可能存在的，事实上也没有哪一个刑事被告人会追求这种平等。在刑事诉讼中，被告人与公诉人之间实际上是力量相差悬殊的强者与弱者的对话，在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。另外，笔者还认为，罪刑法定原则之所以强调有利于被告人的精神，还在于刑法的人道性所决定的。由于在现代社会中弱者的利益最容易受到侵害因而也最需要保护，而法律（包括刑法）的制定在很大层面上就是为了保护弱者的利益，刑事诉讼中的被告人是弱者，所以罪刑法定原则强调有利被告人的精神并不为过，这就是理论上人们通常所说的刑法是保护犯罪人的大宪章基础所在。就此而言，强调保护刑事被告人利益的保护显然是与此基础相吻合的。这就是为什么在刑事诉讼中我们要特别强调有利于被告人的原则，也是罪刑法定原则之所以要把有利于被告人的内容作为基本精神体现的原因所在。

　　应该看到，罪刑法定原则体现有利于被告人的精神反映在多个方面，特别是在罪刑法定原则的派生原则中这一精神得到了集中的体现。例如，否定类推定罪；阻却重法之溯及力效力；避免刑罚的加重适用并防止减轻处罚的滥用；不采用不定期刑并尽量缩短相对确定法定刑的跨度等派生原则的内容中实际上均反映了有利于被告人的精神。

　　由此可见，尽管时下理论上对于何为罪刑法定原则的根本精神尚存在有多种不同的观点，但是，笔者认为，无论从罪刑法定原则的内容及其派生原则的内容分析，还是从刑事诉讼中原、被告地位分析，得出“有利于被告人”是罪刑法定原则所体现的根本精神之结论，应该是在法理和情理之中的。

　　四、“浪漫主义”观念对待罪刑法定不可取

　　时下，我国刑法学界中很多学者对现行刑法中设立罪刑法定原则持有不同意见，认为尚不合时宜。例如，有人认为，在我国要贯彻罪刑法定原则为时过早，要真正加以贯彻实际上有一定难度。这主要是因为罪刑法定原则应该建立在一部良法的基础上，如果没有一部良法就不能真正贯彻罪刑法定原则。在恶法的基础上贯彻所谓的罪刑法定原则，只会使法制环境越来越糟。换言之，只有在法律完善后才能贯彻罪刑法定原则。由于我们国家还有很多法律并不完善，特别是刑法条文中还存在许多缺漏之处，因此，在这种情况下我们不可能真正贯彻罪刑法定原则。

　　笔者认为，这一观点显然是不正确的，而且这一观点内容本身是相互矛盾的。因为按照这一观点，罪刑法定原则的贯彻必须在我们有完善的法律后才能贯彻执行。但是，完善法律是一个永恒的主题，也即作为法律本身而言，只要存在就永远需要完善，世界上任何一部法律都不可能一劳永逸而不需要完善的，刑法也不例外。世界上不可能存在有任何不需要完善的刑法，也即任何一部刑法都有完善的余地。我们绝不能因为法律永远存在完善的必要，而就此认为罪刑法定原则永远不可能贯彻。笔者认为，上述这一观点实际上是用一种“浪漫主义”的观点理解罪刑法定原则。按照这种观点，即使在当今欧美国家，也不可能有罪刑法定原则的真正贯彻。因为欧美国家的法律也同样存在完善的问题，他们的法律实际上也有一个完善的过程，而且这种完善同样也是永恒的。难道因为法律需要完善，这些国家就不能或者说没有贯彻罪刑法定原则吗？这种观点无疑表明这一思想：因为法律是永远要完善的，所以罪刑法定原则是永远都不可能贯彻的。这种结论恐怕是任何人都不会同意且不愿意接受的。可见，用“浪漫主义”的观点理解罪刑法定原则，由于其内容本身存在矛盾，因而最终必然导致将罪刑法定原则束之高阁甚至弃之不用的结果出现。当然需要指出的是，罪刑法定原则的贯彻确实有一个程度问题，而贯彻程度的高低又与刑事规范的完善直接有关。换言之，罪刑法定原则的贯彻程度从某种意义上说取决于刑事立法的技术水平。刑事立法技术水平愈高，罪刑法定原则贯彻程度也就愈高。以此观点可以推出，罪刑法定原则的贯彻理应“成为刑事立法完善与提高的一种原动力”.①

    五、“教条主义”理念不能要

　　在贯彻罪刑法定原则过程中，我们还应注意排除“教条主义”的观念。所谓教条主义的观念是指理论和实践中有些人认为要坚持罪刑法定原则，就必须严格地按照刑法条文中所规定的内容加以执行，而且要逐字逐句地加以理解。有人曾形象地举过一个例子对“教条主义”加以抨击：

　　一个管路的人在一路口树了一块牌子，上面写着“禁止牛、马通行”,这时有一个骑着骆驼的过路人要通过这条路，管路的人就拦住。当过路人询问为什么不让走的原因时，管路的人指着牌子说：“为什么不让你走，因为这牌子上写得很清楚。”过路人看了这个牌子以后，认为自己更应该走这条路，因为牌子上写着的是“禁止牛、马通行”,而没有说要禁止骆驼通行，自己骑的是骆驼，既非牛也非马，为什么不能通行呢？更何况牛马不能通行，骆驼未必不能通行。但是，管路的人则坚持认为，连牛马都不能通行，骆驼怎么能够通行呢？因为瘦死的骆驼比马大呀！牌子上的意思清楚地表明了这一点。由此，引发了他们之间的争议。应该看到，举例人的意思是十分清楚的，即用管路人比作立法者，而把过路人比作适用法律者，从而认为适用法律者不能用教条主义的观念死扣字眼去理解和贯彻刑法条文，应该注意从立法原意的角度去考察和适用刑法条文。

　　笔者赞同上述举例者的最后结论中的观点，但是对所举例子则认为可以有不同理解。笔者认为，在这个例子中最关键的是管路的人所树牌子的原意究竟应该是什么？也即我们通常所说的立法原意究竟是什么的问题。尽管管路的人自认为牌子上的内容很清楚，但实际上存在有模糊和让人容易产生歧义的地方。这就是牌子上的内容至少可以有两种以上的理解：其一，人们可以理解“禁止牛、马通行”,其原意实际上是指禁止牛、马以上的大型动物通行，就此理解，骆驼当然不能通行，因为骆驼确实比马大。其二，人们同样也可以作这样的理解，即“禁止牛、马通行”,其原意仅仅指牛、马不能通行，而其他动物可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马脚上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以，这条路牛、马不可以通行。骆驼不仅头上没有角而且脚上也无铁蹄，并且跑得又比较慢，所以骆驼通行不会有什么问题。笔者作这样的分析，无非是表明作为立法者在立法时，应该尽可能地明确条文中的内容，尽量不要让人产生歧义。而作为适用法律者，则应从立法原意角度去考察和理解法律条文，特别是在立法者已经对法律条文作出解释后，更不应望文生义用教条主义的观点理解和适用法律。

　　这里就产生了在法律适用中究竟如何贯彻罪刑法定原则这样一个具体的问题。从理论上讲，这可能涉及到的是绝对的罪刑法定还是相对的罪刑法定的问题，也可能涉及到对法律解释应该作主观解释还是客观解释②的问题。

　　例如，前几年争议较大的组织男性卖淫案的定性就集中反映了这些问题。2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。①本案曾引起理论界和司法实务界很大争议，法院最后认定被告人构成组织卖淫罪。该案的裁判理由指出：根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”,也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”;同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化---已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识---人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神---禁止任何有伤风化的卖淫行为，以组织卖淫追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。②笔者认为，对于此案法院最后的认定主要根据刑法的客观解释所得出的结论，尽管有些观点还值得商榷，但是，总体上相关的裁判理由确实具有一定道理。另外，笔者同时认为，法院最后的认定应该还可以根据刑法的主观解释加以说明。因为，在我们当今社会生活中，异性之间的性行为通常不受人们的指责，而同性之间的性行为则往往不被大多数人所接受。即使是对异性之间的婚外性行为，人们的容忍度也要远远高于对同性之间的性行为。特别是我国在相当长的一段时间里是把同性之间的性行为视为违法甚至犯罪行为的，这足以证明至少在我国同性之间的性行为是受到人们责难的。这一点在我国刑事立法中设立组织卖淫罪这一罪名的当初，显然也应该是立法者具有的共识。在这个基础上，行为人又同样实施了“组织卖淫”的行为，我们没有任何理由认为，只有对组织异性实施卖淫行为要加以刑事惩罚，而对于组织同性实施卖淫行为刑法则无能为力。笔者的这种解释可能比较多的成份还是依据刑法的主观解释所得出的结论。

　　又例如，在对抢劫罪的认定问题上，我国刑法规定了八种情节加重犯，并规定了10年以上有期徒刑直至死刑的法定刑。对其中每一种加重情节，究竟应该从字面上理解还是应该从立法原意上加以理解？就很值得研究。

　　比如说其中“在公共交通工具上抢劫”中的“公共交通工具”应该怎么理解？行为人站在公共交通工具下，用刀对着公共交通工具上的人实施抢劫，是否认定为在公共交通工具上实施抢劫？

　　更为麻烦的是，行为人既不站在公共交通工具上面，也没有站在下面用刀对着公共交通工具上面的人实施抢劫，而是把公共交通工具拦下来并把交通工具上的人全部赶下来，然后在下面一个一个地搜身抢劫，这算不算“在公共交通工具上抢劫”?如果认为这是在公共交通工具上实施抢劫就面临10年以上有期徒刑直至死刑的刑事判决，相反，则需判3年以上10年以下有期徒刑。两种情况的法定刑相差很大，确实随意不得。有人认为，刑法条文既然已经明文规定要在公共交通工具上抢劫的才能判10年以上有期徒刑，那就应该严格地从字面上按照法条的规定加以理解和执行。凡是不在公共交通工具上的均不能作为情节加重犯对待。但大多数人则认为，从立法原意角度进行分析，上述提及的几种情况均应该作为情节加重犯对待，因为这些抢劫均是针对公共交通工具上的乘客的，无论是否实际在公共交通工具上实施抢劫，其社会危害性是基本一样的。这些不同的理解实际上反映了对罪刑法定原则的不同观念，显然后一种观念更为科学。

　　另外，在八种情节加重犯中还有一种“持枪抢劫”,如果有人持假枪抢劫是否属于“持枪抢劫”?有人认为，持假枪抢劫与持真枪抢劫对被害人而言，可能造成相同的心理压力，因而社会危害性基本相同，所以刑法中的“持枪抢劫”理应包括持假枪抢劫的情况。但大多数人则认为，持假枪抢劫和持真枪抢劫无论在行为人的主观恶性程度上还是在实际有可能导致的危害后果上，均有很大的区别，刑法中的“持枪抢劫”当然不能包括持假枪抢劫。特别是八种情节加重犯中还有“冒充军警人员抢劫”,如果行为人本身就是军警人员并以军警人员的身份进行抢劫，能不能作为情节加重犯认定？应该看到，非军警人员冒充军警人员进行抢劫与军警人员以军警的身份进行抢劫，对被抢者的心理压力上可能基本相同甚至完全一样。刑法之所以将“冒充军警人员抢劫”

　　规定为情节加重犯，主要是因为军警人员对人们具有很大的心理压力，而且军警人员的职务中具有一定的管理或维持社会秩序的职能，非军警人员在冒充军警实施抢劫行为时的成功率极高，同时，以军警人员的身份抢劫，就必然会导致军警人员在人们心目中声誉和威信的下降。在这种情况下实施抢劫当然就会带来较为严重的社会危害性。但是，军警人员以军警人员的身份进行抢劫与非军警人员冒充军警进行抢劫，对被害人造成的心理压力实际是一样的，但事后所造成的社会危害，前者显然比后者要重得多。由此可见，刑法中将一种危害相对较轻的情况规定为情节加重犯，那么对另一种危害相对较重的情况，当然也应该理解为是情节加重犯，否则就很难做到罪责刑适应。这里显然强调要从立法原意角度理解罪刑法定原则的内容，并突出刑法立法中“举轻明重”的观念。由于刑法不可能将一切可能发生的情况都明确规定在条文之中，因此，当刑法条文把一种相对较轻的情况规定为情节加重犯时，在相同的情况下，危害可能更为严重的情况就理所当然地应视为情节加重犯。这就是我们一直强调的“举轻明重”的原理。笔者认为，对罪刑法定原则的理解不能用教条主义的观念去理解，应该在一定的条件下体现“举轻明重”的精神，而这种体现实际上就是要求我们应该从立法原意角度去理解和适用刑法条文。

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