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　　一、暂予监外执行决定权多头行使之检讨
　　
　　法律必须被信仰，否则它将形同虚设。
　　
　　司法亦如此，依法治国的标志之一，就是建立起社会主体普遍敬仰、遵从的司法权威，最大限度地发挥出司法在法治建设中的独特作用。
　　
　　①新刑事诉讼法第254条第五款规定：
　　
　　在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。该法条在1996年刑事诉讼法第214条基础上，吸收已有相关司法解释，增加了暂予监外执行在交付执行前和交付执行后两种适用程序，确实有进步和有完善，但也依然存在暂予监外执行决定权多头行使的缺陷。再加上新刑事诉讼法有关暂予监外执行的程序性问题没有解决，给司法实践带来很大的不便，这与当前司法改革提出的构建完整的社会主义司法体系的目标相悖，其不足之处显而易见。
　　
　　（一）程序不规范
　　
　　尽管暂予监外执行制度设计初衷良好，体现人道主义精神，也有利于罪犯的改造，但因受到各种因素的干扰，其具体实施时却出现了诸多与立法本意相去甚远的程序失范现象。目前立法、司法部门或联合、或单独发文对相关暂予监外执行作出有关规定，省级政法部门也出台相关规定，但均没有涉及到程序审查深层操作，诸如立案标准、提请程序、鉴定级别、审查方法、文书制作、交付执行、检察监督、回访考察等等。程序问题历来为法律人普遍关注，法官更应当时刻讲求程序的正当性。
　　
　　程序公正是实体公正的前提和保证，缺少一套行之有效的审查程序，确实是法律的悲哀，并极易因程序缺失而导致司法腐败和司法不公。
　　
　　在执行过程中呈现诸多漏洞和不足，虽然总体上暂予监外执行罪犯为数不多，但分布面广，居住分散，监督管理难度大，这一特殊群体也越来越受到社会的关注。从全国监外执行专项核查来看，暂予监外执行中时常出现虚管、漏管、脱管和失控，甚至发生重新犯罪现象，成为影响社会稳定一个亟待解决的突出问题，给暂予监外执行制度造成极大的负面影响。以S法院2004年至2016年6月审理的公安机关提请监外执行案件统计为例，共受理42件18人（有11名罪犯重复提请），其中决定暂予监外执行24件 （人次），收监执行18件 （人次）。笔者对以上数据进行分析，以点带面发现当前监外执行案件呈现三大特点：一是老年罪犯被提请暂予监外执行比例大，即老年犯26件11人，占收案数61.9%、提请人数61.1%;二是多次提请而多次收监或暂予监外执行比例大，有28件10人次，占收案数66.7%、提请人数55.6%,其中3件3人在作出暂予监外执行前，均收监执行3次；三是患有符合保外就医的疾病及年老生活难以自理是暂予监外执行的主要原因。但从罪犯送监、疾病鉴定、公安提请、法院审查、监管执行、检察监督来看，程序上、实体上的混乱局面显而易见，让权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊有机可乘，导致以保代放和收监难等问题。
　　
　　（二）决定机关多
　　
　　目前暂予监外执行多头决定、互相扯皮的局面，让人民群众对司法公正产生合理性怀疑。在罪犯送监时，监狱对老年犯经常以种种理由拒收。直白地说，就是收监老年犯要支付较多医疗费，于是简单地以不宜收监为由将包袱甩给法院。法院审查认为不符合暂予监外执行，又作出收监决定，但是监狱就是不予收监，造成罪犯长期脱管，有的确实患病的罪犯未能得到及时医治。“迟来的正义非正义”,即是指正义必须以某种公众能够接受的方式迅速实现。
　　
　　这也说明了暂予监外执行互相扯皮、拖沓延迟极为严重的现象，有失司法公信力。
　　
　　司法部、最高人民检察院、公安部司发（1990）247号文件《罪犯保外就医执行办法》及其附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》③系1990年发布，而我国刑事诉讼法虽然作了多次修改，新刑事诉讼法但对相关联的暂予监外执行办法却没有跟上予以修订，也是一大缺憾。
　　
　　此前，福建省政法四家联合出台闽司[2010]360号《关于办理老病残犯减刑假释和暂予监外执行案件有关问题的意见》第五条第三款规定：
　　
　　看守所将余刑一年以上罪犯交付执行，监狱认为罪犯符合暂予监外执行条件而拒收的，监狱应出具“不予收监通知书”.看守所应将执行通知书退回人民法院……同时第六条规定：驻监（所）检察室要通过加强日常监督、列席监所部门相关会议、开展必要调查等方式，全面掌握、跟踪老病残犯的情况，认真做好对老病残罪犯的减刑、假释和暂予监外执行的审查把关，及时提出检察意见。对执行机关和人民法院等部门工作中出现的推诿扯皮，要及时介入、监督，提高检察监督的针对性和实效性。
　　
　　该文件规定在司法实践中难以实行，具体表现在：
　　
　　1.凭监狱的一张暂不收监通知书，法院即要作出是否收监决定：即使法院审查后认为应当收监的，在二次送监中监狱还是继续不予收监。实践中，有的案件法院三次作出收监决定，监狱一律拒绝收监。
　　
　　2.监狱不收监看守所将执行通知书退回法院的规定，彻底丧失法律的权威性，“执行难”问题在此再次以法律形式予以体现。
　　
　　3.如果法院依法作出监外执行一年后，如何再启动收监或监外执行无法操作。
　　
　　4.监所检察科的监督职能定位不明，检察机关以规定未要求其呈报监督意见书而拒绝监督，但该文件的第六项及其他法律均规定检察机关应行使监督职能。
　　
　　公正是司法活动永恒的主题，没有公正，司法活动就失去了赖以存在之基、安身立命之本。
　　
　　①新刑事诉讼法第254条法将两种暂予监外执行的程序写进条文，在更高位阶法律层次予以规定，具有更强的法律效力和适用性，体现司法公正。但立法者并未考虑到司法操作上的难度，主要表现在：一是交付执行前如何认定问题。理论上讲，人民法院向看守所送达执行通知书即应视为送达，但实践中，看守所如果认为罪犯不适合收监或监狱暂不收监，将执行通知书等一大堆材料退回法院，又回到交付执行前，法院处于被动局面，需要大量精力办理此类案件，也不符合立法本意。二是法律适用真空地带问题。交付执行后的暂予监外执行在程序设计上，在监所服刑的罪犯由监狱提出书面意见报省级监狱管理机关批准，在看守所监管的罪犯由县级以上公安机关行使暂予监外执行的批准，法律适用均在自我封闭的状态运行；人民检察院更多的是事后监督，虽然法律明确其可以同步监督，但未能真正监督于事中，导致该真空地带极易造成权力的滥用和寻租。
　　
　　二、暂予监外执行决定权统一行使之必要
　　
　　（一） 从树立司法权威角度看，必需切断“一条龙服务”模式
　　
　　人治需要树立个人绝对权威，法治则必须强调法律至上。司法作为法律正义的最终守护神，必须突出其权威性，否则法律至上将是一句空话，真正的法治就难以实现。当下，树立和维护司法权威已成为法学界和司法界共同关注的问题。
　　
　　然而，在刑事诉讼过程中，人民法院作出生效裁判，将判处监禁刑的罪犯送交监狱执行，遇到监狱不收监却又自行作出暂予监外执行的决定，直接挑战司法权威，存在两个明显的问题：一方面是《暂予监外执行决定书》决定对罪犯予以监外执行，本质上否认《刑事判决书》的强威性；另一方面是《暂予监外执行决定书》与之前的《执行通知书》相矛盾，既然通知公安机关送交执行，又决定暂予监外执行，岂不自欺欺人。
　　
　　（二） 从严格审执分离角度看，必须摆脱“身份不明”现状
　　
　　为防止司法不公、司法腐败现象，立法机关在设计诉讼程序时，着重将裁判权与执行权进行分离，审执分离可使司法中立制度化，法院判决是司法行为，它体现的是公平正义；而执行判决是一种行政行为，它体现的是国家强制力。因此，须要把握立法精神，分清裁判权与执行权处于刑罚运行不同阶段的不同特点，重新审视现有暂予监外执行决定权配置的合理性，具有重要的理论和现实意义。
　　
　　纵观我国现行刑事执行架构，由监狱、司法和法院数个相对独立的系统行使执行权，监狱承担监禁刑执行；司法局社区矫正中心从公安手中接过非监禁性自由刑执行、监禁刑监外执行；法院负责死刑、财产刑执行以及涉及刑罚实质性变更的裁判权。因此，要改变这种多头执行的现状，需要从最不合理的暂予监外执行决定权改起，让审执分离的立法原则融入司法。
　　
　　（三）从刑事诉讼制度角度看，必须突出互相制约功能
　　
　　当前，一场推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点呼之欲出。刑事诉讼制度突出公、检、法、司四家侦查、起诉、审判、执行的各自功能，符合公、检、法、司分工负责、互相配合、互相制约的总体原则。但是，在制度设计上也显现一些问题，通过对我国现行刑罚执行权的认真考察，不难发现该配置存在着行刑权过于分散、彼此抵牾之处，特别突出的是将暂予监外执行决定权的主体撕裂为法院、监狱甚至公安机关，这严重影响刑罚功能的发挥。
　　
　　暂予监外执行仅是执行方法改变，没有涉及刑期减少，只是一种执行方式变更，暂时性的条件消失后依然要继续执行刑罚，不属于刑罚变更权，当然就不属于裁判权，人民法院没有权力行使。因此，必须服从权力制约权力的原理，立足暂予监外执行决定权属于刑罚权的一项独立基本权能，且具有自身特殊属性，有必要以监狱行使为主，公安机关为辅的模式，确保与量刑权、监督权间的运行平衡

      （四）从优化监狱职能角度看，必须彰显监狱的执行力
　　
　　任何一项制度的完善和其内在潜力的发挥，取决于其理论基础的深度和广度。就暂予监外执行决定权的归属问题，因为监狱隶属于司法行政部门，由省级司法行政机关统一管理，对监禁性的执行已形成系统的管理模式和稳定的执法力量，形成监狱自上而下高度集中独立管理模式。公安机关的层级性管理也比较规范，执法活动均较为稳定，受外界干扰比法院小得多。于是，有人主张将死刑、财产刑、自由刑的执行权统一归属国家司法部行使，或者成立国家刑事执行总局统辖刑事执行事务的改革思路，并以监狱管理系统为主干，利用遍布全国城乡的司法行政系统为非监禁刑执行系统，以体现法律机制在形式上完整性。这种改革思路具有一定理论基础和现实意义，但路还很长。当务之急是解决暂予监外执行决定权的问题，将所有暂予监外执行决定权统归监狱管理机关及公安机关行使。相应扩大监狱管理部门权力，能够改变重审判、轻执行，重惩罚、轻改造，重实体、轻程序的司法惯性，打破刑罚制度的僵滞局面。
　　
　　有观点认为，执行权的相对集中是否会对裁判权产生负面影响，也就是监狱系统会无原则“一路绿灯”放行。笔者认为，对此大可不必杞人忧天。在是否暂予监外执行上，监狱或看守所提出暂予监外执行的书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准后执行，监狱或看守所只能提建议，不能直接作出决定。
　　
　　况且还有检察部门的全程监督及每年全国性的核查，在此前，监狱部门也承担绝大多数罪犯的暂予监外执行的审查任务。
　　
　　三、暂予监外执行法院决定权之剥离
　　
　　“作为社会系统的组成部分，任何社会设置都必定是要发挥特定的功能，从而使得社会系统均衡有效地运行。”
　　
　　正因为人民法院在刑罚执行过程中的尴尬局面，为尽快分离执行权，归位裁判权，突出人民法院的权威性，应当取消人民法院暂外执行决定权，归还司法行政机关。在监狱服刑的，由监狱提出书面意见，报省级监狱管理机关批准；余刑三个月以下及判处拘役在看守所服刑的，由看守所提出书面意见，报市级公安机关批准。笔者建议将新刑事诉讼法第254条第五款修改为：“人民法院在刑事判决生效后交付执行，看守所、监狱不得拒收。收监后如果罪犯符合暂予监外执行条件的，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”因此，将暂予监外执行决定权让位于监狱管理机关和公安机关，剥离人民法院暂予监外执行权具有其独特意义。
　　
　　（一）充分发挥人民法院刑事裁判职能提高司法公信力，是人民法院致力于建立
　　
　　公正高效权威的社会主义司法制度担负的历史使命。当前，暂予监外执行的执行效果不甚理想，究其深层原因在于司法执行体制，刑罚权的合理分工明确各项权力不能兼容，诚然，审判权与执行权也是不能兼容的。审判权因独立行使而获取公正，如若将刑罚决定权无原则地依附于裁判权，且与裁判相悖时，必将给人民法院裁判权威带来极大负面影响。为此，人民法院应从刑罚执行中抽身而出，专注于刑事审判，才可提高审判质量与效率。
　　
　　近年来，监狱的刑罚执行权日趋完善，社区矫正制度从尝试到全面铺开，体现出司法改革很大力度集中在司法行政机关的执法改革上，完全有能力担负起相应的刑罚执行职能。
　　
　　当然，如果监狱或看守所按相关有悖司法精神的解释及以往惯例，将自己认为不适合收监的罪犯及执行通知书退回法院，那么法院的暂予监外执行决定权无法从根本上剔除，“执行通知书”将成为一张废纸，也必将损害审判权威性。
　　
　　（二）充分发挥司法机关间制约与监督职能
　　
　　目前，人民法院作为暂予监外执行决定机关之一，但法律并未赋予监管权，即使发现社区矫正“管理监督”问题也无法进行监督。由于现行法律关于暂予监外执行制度缺乏科学的管理监督机制，这样势必形成公、检、法、司四机关间相互推诿扯皮的不良现象。如罪犯L系老年犯，患有医院鉴定的高血压Ⅱ级及其他疾病，完全符合暂予监外执行条件。因系检察院自侦案件，在当地影响较大，公安局在监狱不收监情况下退回法院，检察院不予法律监督，法院多次以提交程序不当为由作出收监执行。前后送监四次拖了8个多月，最后在各家协商基础上才给予暂予监外执行一年。一年后，刚好将监外执行监管由公安机关转到社区矫正中心，启动提请审查程序，不可避免地将再次扯皮。一种法律程序，只有在其内在的道德标准符合正义的要求时，才具有完全的正当性，由此产生的实体结果才能为人们所接受。
　　
　　因此，将人民法院从暂予监外执行决定权中解脱出来，更能体现司法机关间制约与监督职责。
　　
　　（三）充分发挥看守所、监狱改造罪犯功能
　　
　　暂予监外执行是我国刑罚不断完善与进步的产物，充分体现刑罚的人道主义与文明程度。在倡导人性化改造罪犯的法治时代，必须努力用好暂予监外执行这种人性化手段，更好地服务于罪犯改造工作，让罪犯主动、自觉、配合改造。然而罪犯的改造效果、服刑期间表现这些情况，审判机关无从了解，也缺乏这方面经验。如果法律明确罪犯送交执行时执行机关不能推托，那么，执行机关将能发挥其整体成熟的机能，对罪犯是否适用监外执行进行全方位衡量，能够更好的促进罪犯改造。当然，制度的设计上，一方面要强化社区矫正功能，让社区矫正真正落到实处，扩大社会参与，调动各方力量对确有悔改表现的监外执行对象实行社区矫正教育，促使帮教工作和监管措施落到实处。
　　
　　另一方面也要注重检察机关的监督职能，检察机关在看守所和监狱设有相应驻所检察室、驻监检察室，新刑事诉讼法相关条文也对检察机关何时行使监督权，如何行使监督权做了详细规定，检察机关作为专门的法律监督机关，对罪犯的执行状况有职责进行监督，确保刑罚得以正确执行。
　　
　　综上，在刑事执行体制的构建上，综上，将人民法院作为暂予监外执行决定权的主体之一，没有将裁判权与执行权相分离，而给罪犯送监、保外就医、教育改造等带来负面影响与扯皮现象，亟诗改善与调整。因此，应当密切关注制度设计在司法实践中的现实进程和焦点问题，立足刑事诉讼程序的整体架构，吃透刑事立法精神，作出科学的论证与运作，在保证立法稳定性前提下完善和调整刑事执行机制的内容与程序。即将法院从暂予监外执行决定权中剥离出来，还权于刑罚执行机关，形成纠正错位、刑罚归位、法院退位的良好态势，通过诉讼过程中“看得见的正义”,确保当事人及社会公众排除合理怀疑，将暂予监外执行作为我国一项重要法律制度予以完善与明确，彰显法律的公平与正义。

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