【www.rjdtv.com--经济法论文】

　　进人21世纪之后，我们别无选择地走进了一个问题丛生和风险重重的开放社会。2008年金融海啸的硝烟还未完全淡去，2009年延续至今的欧洲债务危机又纷至沓来，世界经济面临前所未有之变局；在中国，一场破坏性更强的金融危机已经暗潮涌动，地方债务这个被称为中国版的"次贷危机"正在潜滋暗长，至少已构成发生财政危机的潜在可能性。根据审计署2011年6月发布的审计结果显示，截至2010年年底，全国地方政府负债已经超过10万亿，其中78个市级政府债务率高于100%.在助推地方债务虚高不下的背后，地方政府融资平台是一个关键性肇因。自从2010年6月《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》等政策性文件出台后，如何治理地方政府融资平台成为法学研究的紧迫任务，如何化解地方债务可能引发的财政危机更是成为社会公众关注的焦点问题。本文旨在厘清地方政府融资平台的法律迷局，并提出因应之策。

　　走不出的困惑：地方政府融资平台的合法性危机地方政府融资平台不是一个严格的法律用语，而是一种接近于功能性描述或事实性描述的概念范畴。它一般是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注人土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。实践中出现的城市建设投资公司、城建资产经营公司、城建开发公司等都属于地方政府融资平台。众所周知，我国实行的是高度集权的财政管理体制，财权高度集中在中央政府，地方政府缺乏独立的财政主体地位，这就为'愁武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

　　地方政府融资平台的发展壮大提供了制度诱因。据中国人民银行对2008年以来全国各地区政府融资平台贷款情况的专项调查显示，截至2010年年末，全国共有地方政府融资平台1万余家，较2008年年末增长25%以上，其中县级平台约占70%.应当说，地方政府融资平台的产生具有必然性，亦不乏正当性。一方面，提供公共物品是政府的基本职能，中央政府与地方政府分别提供不同层次的公共物品最符合经济效率，这已为经济学理论和相关国家的制度实践所证明。另一方面，1994年的分税制改革造成了地方政府事权与财权的严重失衡，"小财政、大建设"的生产型政府职能定位以及GDP崇拜的政绩考核约束均驱动地方政府不断寻求财政收人的替代机制。然而，地方政府融资平台某种意义上的正当性并不能遮蔽其合法性危机，事实上，地方政府融资平台已被锁定在多重法律迷局中而难以自拔。

　　首先，地方政府融资平台在商事组织形式上面临严重的合法性危机。商事组织形式作为商事主体的"外衣",直接决定着商事主体法律关系的制度构造。虽然地方政府融资平台均是以国有独资公司的商事组织形式出现的，对外宣称是一个独立的法人实体，但无论是从"规范主义"（Doctrinallsm）的分析进路，还是从"功能主义"（Functionalism）的分析进路，均会发现地方政府融资平台的上述商事组织形式定性与现实相差甚远。在我国公司法的规范意义上，公司仅限于商事公司和狭义公司，须遵循营利性、社团性、法人性与法定性等基本特征。营利性作为公司存在及其行动的最高价值理念，要求公司追求利润最大化以最大程度地满足股东的投资诉求。但地方政府融资平台极少从事营利性的商事活动，其主要职能是作为政府的投融资工具从事带有公益性的建设与开发项目，带有一定的"社会企业"色彩。公司的法人性要求公司拥有独立的财产、设立独立的组织机构、独立承担法律责任，这三个独立性要求显然是地方政府融资平台所不具备的。从财产上看，地方政府多是以土地、股权、规费、国债等作价出资形成平台公司的资本金，这些出资无须履行严格的登记公示程序，平台公司需要在地方政府的直接主导或间接控制下进行投融资，对公司财产没有独立的支配权。从组织上看，绝大多数地方政府融资平台没有建立规范的治理结构，不实行市场化运作，其重要高管职位由地方政府公职人员兼任，体现出强烈的行政管制色彩。从责任上看，平台公司依靠地方政府的信用进行运作，由地方财政直接或间接承担偿债责任，法律责任独立性的缺失使其难以享有独立的法律人格。此外，从"功能主义"的视角看，地方政府融资平台是在地方政府主导下强制性制度变迁的产物，其发韧与勃兴也是特定历史时期社会转型的产物，这一体制背景决定了地方政府融资平台对法律的依赖性较弱而对政策的依赖性较强，其商事组织形式游离于合法性的边缘也就不足为奇了。

　　其次，地方政府融资平台面临预算法的法律困局。为防堵地方政府肆意举债，现行《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）第28条规定："地方各级预算按照量人为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。"地方政府为了规避该法律规定，竞相成立融资平台举借债务。由于地方政府融资平台名义上具有独立企业法人资格，所以其债务不会列人地方政府显性债务范围，而只是构成地方政府的隐性负债与或然负债。但《预算法》并未就隐性负债与或然负债作出限制性规定，导致其在地方政府融资平台举债行为规制问题上束手无策，这对地方政府财政的稳健运行和经济的可持续发展构成了潜在法学方法论上，以分析法律条文与概念体系为主、以法律渊源为归依的研究方法称为"规范主义进路",而强调立足于社会现实，从经济、社会和历史等动因来阐释法律规范的功能与变迁的研究方法称为"功能主义进路".成为引发财政风险的重要因素。此外，由于预算外资金的大量存在，预算审批机关的权威不足，法律责任追究机制的尚付圈如，预算编制、审批和执行的不透明，导致《预算法》在规制地方债务方面形同虚设。其实，《预算法》第28条的禁止性规定在实践中已经出现松动迹象，如国务院已经授权上海市、浙江省、广东省、深圳市进行自行发债试点，预算法修正案草案一审稿也有关于地方政府举债的规定。在此背景下，《预算法》的修订有必要充分考量地方债务生成的特殊制度背景，进行相应的观念更新与制度变革，以堵塞地方政府债务危机的法律漏洞，防止地方政府的"财政机会主义"行为。诚如有学者所言，预算法修改最需要解决的问题是塑造与公共财政、民主宪政相适应的现代预算理念和预算制度，其中，最需要确立的一个观念是：

　　预算法是"管理政府的工具"而不是"政府管理的工具",.要让预算法真正成为约束、规范和监督政府的法律。最后，地方政府融资平台面临担保法的法律困局。地方政府融资平台的融资渠道主要包括向银行贷款和发行城投债，前者主要涉及权利质押问题，后者则主要涉及政府信用担保问题。地方政府融资平台向银行贷款时，经常采用"市政公用行业不动产收益"、"道路建设车辆通行费收费权"、"特许经营权"、"土地出让收益经营权"等作为权利标的进行质押贷款，但这几种权利能否作为质押的标的，学术界与实务界颇有争议。按照《物权法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。虽然《物权法》对可以出质的权利进行了兜底性规定，但由于尚未有法律、法规对"市政公用行业不动产收益"等权利的出质资格作出规定，所以地方政府融资平台习以为常的权利质押贷款行为面临着无法摆脱的合法性困境和前所未有的制度风险。对此，商业银行心知肚明，但受制于地方政府压力，不得已而为之，至多只能要求地方政府出具"承诺函"、"安慰函"等不具有法律约束力的担保凭证，以寻求心理慰藉。此外，地方政府融资平台发行城投债的行为，其合法性也值得追问。城投债虽然以地方政府信用为担保，将地方政府作为最后还款人，但由于地方政府对城投债的信用担保缺乏相应的稳定性和强制的执行力，再加上地方政府的债务远远超过了其财政支付能力，所以如果城投债不能按期偿还，承担风险的将是城投债的投资者，银行作为城投债的最大持有人将为此付出惨痛的代价。

　　二、地方政府融资平台的另类是考：财政宪法学的维度地方政府融资平台的泛滥成灾与积重难返表面上看只是财政法制度设计缺位、错位与越位的结果，但其在实质上却反映了我国政治经济体制的现实困境，是财政分权宪政危机的典型映射。

　　因此，仅从公司法、预算法和担保法的视角检视地方政府融资平台的合法性危机尚显不足，有必要站在更宽广的法学维度上来审视地方政府融资平台的合宪性问题。财政制度乃国民财富分割之利器，财政压力往往构成一国宪法体制变迁的实质原因，财政安排的合理性已成为考量国家存在合理性和有效性的重要评判尺度。基于财政与宪政的高度关联，地方政府融资平台法律困境的最终化解尚需借助于财政宪法学的深刻变革。

　　财政宪法学是运用财政分析的理论方法来研究宪法与宪政问题的一种宪法学理论派别，主要包括"合宪性推定"与"合宪性解释"两种理论分析工具。①目前，财政宪法学在国外的研究已经蔚然成风，诚如葛克昌先生所言："近年各国无不面对财政危机到宪政危机之困境，财政宪法蔚为当代宪法研究之潮流。"②在此背景下，我国学术界也开始重视对财政宪法学的研究。例如，张守文教授指出，宪法的缺失是造成中国现阶段财政危机的一个重要的法律原因，财税法制唯有体现宪法精神、形成宪政秩序，才能形成良好的公共经济秩序。③王怡教授指出，当前的财政危机导致对源自民间的赋税的依赖性增强，从而凸显出赋税合法性的危机，认为解决这一危机的方向是继续沿着财产权人宪的思路，确立税收法定的宪政主义的赋税模式。④由于地方政府融资平台的出现肇因于地方政府财权与事权的失衡，所以我们可以从财政分权这一财政宪法学的核心概念范畴切人，来认识地方政府融资平台的合宪性问题。

　　在财政宪法学意义上，财政分权的内涵主要体现在权力制约、权利保障和地方自治三个方面。首先，财政权作为一项极为重要的国家权力，其过于集中和垄断势必造成权力的失控与失衡，因此应该在不同层次的政府间分散财政权力，以此作为控制利维坦的全部财政嗜好的手段。⑤分税制改革至今，"财权上移、事权下移"的态势未有根本改观，地方政府因受制于财力而难以为当地居民提供基本的公共服务，公共物品层次划分的有效性遭到了削弱。⑥考察地方政府融资平台的制度变迁，不难发现中央政府更多的是采取默许而不是打压的态度，尤其是在1997年东南亚金融危机和2008年次贷危机期间，中央政府对地方政府融资平台抱以明确支持的态度。⑦而在2010年中国经济出现过热和地方债务风险加剧的背景下，国务院又匆忙出台了《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》。可以看出，中央政府与地方政府围绕着地方政府融资平台展开的利益博弈并非一种宪政体制下的合法博弈，而属于一种缺乏制度安排条件下的讨价还价。在利益博弈的过程中，中央政府对地方政府大规模举借债务的做法往往无可奈何，而地方政府对中央政府单方面频繁改变规则的做法也只能望洋兴叹，双方的权力均缺少必要的制约。

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