【www.rjdtv.com--经济法论文】

　　近年来，国有企业纷纷参与到私募股权投资基金（“PE基金”）的募集和投资活动中。度过了早年多采用公司制的“摇篮期”,PE基金目前一般会以有限合伙制作为组织形式；该形式的一个重要效用是通过明确区分普通合伙人（“GP”）与有限合伙人（“LP”）的权责范围，防范PE基金运作过程中潜在的道德风险。而早在PE基金热潮全面掀起之前，《合伙企业法》便在其第3条中规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”.由此，对于拟由国有背景的公司、企业参与担任GP并采用有限合伙作为其组织形式的PE基金而言，首当其冲的问题是“国有企业”的界定。

　　法律条文对“国有企业”的界定。

　　依国家统计局于2003年颁布的《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号），“国有企业”存在三个层次：（a）“纯国有企业”,包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有；（b）“国有控股企业”,包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式；（c）“国有参股企业”,是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。但狭义的国有企业，应仅指纯国有企业。

　　国有企业担任PE基金GP的困局解决之道根据最高人民法院于2005年发布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释[2005]10号），“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”.

　　综合以上两项的内容，再对《合伙企业法》第3条行文逻辑进行研判，该条文的字面逻辑是将“国有企业”与“国有独资公司”等量齐观。由此，笔者认为不排除此处的立法初衷应对“国有企业”作最为狭义的含义解释，即“全民所有制工业企业”或其他规范性法律文件中所言的“国有独资企业”.

　　各监管机构分别采用的判断标准。

　　虽然上述规范性法律文件对“国有企业”作出了比较明确的规定，但因该等法律文件的效力位阶及其颁发部门的管辖范围所限，对于“国有企业”这一概念的具体内涵，各级工商行政管理机关（“工商系统”）、国家发改委以及中国证监会分别有着不同的认定标准：

　　从工商系统办理企业登记的角度，判断一家企业是否属于“国有企业”或者“国有独资公司”有着简单而直观的标准，即由工商系统颁发的营业执照或“全国企业信用信息公示系统”网站上公开的企业基本信息注明的“企业类双重有限合伙及国企对GP不控股可作为解决之道文 上海原本律师事务所 谭伟明 王青型”.此处的“企业类型”是严格依照国家工商行政管理总局和国家统计局共同颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字[2011]86号）中“企业登记注册类型与代码”来划分的，“国有企业”和“国有独资公司”在工商局认定的“企业类型”中各自分别属于单独的一类。因此，可以认为在工商局的认定标准下，凡不属于上述两类“企业类型”的国资背景企业，如国有参股公司、国有控股公司、国有独资公司的全资子公司或其全资子公司再全资设立的“孙公司”等，都应不属于合伙企业法规定的不得担任GP的企业范围。

　　国家发改委在此问题上所持的认定标准与工商系统存在明显的不同。由国家发改委于2012年6月14日颁发的《关于印发全国股权投资企业备案文件指引》和《股权投资企业合伙协议指引》两份文件中，“国有企业”被明确界定为“系指国有股权合计达到或超过50%的企业”,并且该等“国有企业”不得成为有限合伙企业的GP.

　　至于中国证监会方面，目前对上述问题暂无明文规定。不过，结合中国证监会对国资背景的券商直投公司担任GP问题上的答复意见以及相关监管口径，可以看出中国证监会基本上执行和工商系统相近的标准，即：国有独资公司设立的全资子公司、“孙公司”不属于《合伙企业法》规定的“国有独资公司、国有企业”,并且，其不禁止国有控股和参股的非上市公司担任有限合伙的GP.

　　实践层面应对方案的律师建议。

　　根据本文第一部分的法条阐述分析，兼顾第二部分介绍的工商系统、国家发改委和中国证监会对“国有企业”的不同认定标准，以“国有企业”不丧失对PE基金的管控能力为出发点，笔者尝试就国有企业参与发起设立有限合伙制PE基金，提供以下两种主要模式供读者参考：

　　模式1--双重有限合伙。

　　该模式具体是指，国有企业作为LP、国有企业的合作伙伴作为GP设立一家有限合伙企业，该企业再作为GP发起设立有限合伙制的PE基金，而若需加强对PE基金的管控，国有企业仍可直接担任或设立管理公司担任PE基金的管理人。

　　模式2--国企对GP不控股。

　　该模式具体是指，国有企业与若干其他非国有合作伙伴共同出资设立有限责任公司，国有股权居多但不超过50%,并由该新设的有限责任公司作为GP发起设立有限合伙制的PE基金（国有企业可视情况直接担任或设立管理公司担任PE基金的管理人，以增强对基金的管控）。

　　同时，就该模式指向的“GP是否被国企控股”问题，还应注意根据非国有合作伙伴来自境内抑或境外的不同情况予以区分把握--（a） 如果非国有合作伙伴是境内投资者，应注意合理分配国有企业与该（等）合作伙伴间的股权比例，以免国有企业绝对控股GP的情况，进而可使GP不因“国家资本（股本）所占比例大于50%”而被认定为广义上的国有企业。

　　（b） 倘若非国有合作伙伴是境外投资者，则GP通常是一家中外合资经营企业，其法定的最高权力机构为董事会；由此，即使国有企业一方在GP中的股权比例未达到50%,亦可能因其在董事会中拥有“对重大事项决定性的表决权”而被认定为国有企业一方对GP拥有实际控制权，并最终令GP被认定为国有企业。

　　换言之，如何在避免触及上述“红线”的同时，妥善安排GP董事会表决事项和表决比例，便成为此类GP的合资合同和章程等法律文件制备过程中必须重点关注的核心环节之一。

　　在实务操作中，亦存在大量的案例采用了模式2的结构形式，但国企仍对GP进行控股的情况。例如，上海思和资产经营管理中（有限合伙）、华人文化产业股权投资（上海）中心（有限合伙）、上海长威股权投资合伙企业（有限合伙）、国开（北京）城市发展基金（有限合伙）以及北京国投协力股权投资基金（有限合伙）。以国开（北京）城市发展基金（有限合伙）为例，2011年6月，国开金融有限责任公司（“国开金融”）、中海信托股份有限公司（“中海信托”）、昆仑信托有限责任公司（“昆仑信托”）共同设立开元（北京）城市发展基金管理有限公司（“开元北京”）。2011年12月，由开元北京作为GP,国开金融等作为LP共同设立国开（北京）城市发展基金（有限合伙）。

　　开元北京其国有持股比例高达80%以上，按照国家发改委的标准，开元北京国有持股比例超过50%不能担任有限合伙的GP,因此，在国家发改委的网站上未查询到国开（北京）城市发展基金（有限合伙）的备案信息，但国开（北京）城市发展基金（有限合伙）已顺利办理了工商注册登记手续。除此之外，中央编制办公室2013年6月印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（“《分工通知》”），将有关PE基金的监督管理责任移交至中国证监会，国家发改委仅负责促进PE基金发展的政策措施以及出资标准和规范的制订，国家发改委不再负责对PE基金的登记备案工作，在《分工通知》施行后设立的PE基金无需继续履行向国家发改委进行备案的行政程序。以此为例，我们认为，国有企业采取上述两种模式发起设立有限合伙制的PE基金在工商注册登记层面应不存在任何法规层面或政策性的障碍。

　　值得注意的是，中国证券投资基金业协会于2014年1月17日发布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（“登记备案办法”）。《登记备案办法》规定，自2014年2月7日起，私募投资基金管理人（即GP）须向基金业协会进行登记，并应当在PE基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据PE基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同等基本信息。但《登记备案办法》并未明确规定，PE基金管理人（即GP,下同）登记的具体主体要求，也并未对国资背景企业能否作为GP作出明确规定。

本文来源：http://www.rjdtv.com/falvlunwen/1829.html