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　　一、引言：

　　法治语境下政府投资沂为规制的缺陷及软法的回应目前，中国特色的社会主义法律体系已经形成，社会主义法治国家的建设有了进一步的发展，但由于法治观念并未完全确立，以及立法和法律实施的滞后，经济社会的许多领域缺乏有效的法律规范，由此导致市场规制秩序和宏观调控秩序的混乱，甚至造成严重的损失。在政府投资领域，诸如珠海机场、沪杭磁悬浮、怒江水电站以及广东汕头钢铁厂的投资建设，无不体现着政府投资领域法治的欠缺。这种欠缺不仅仅体现在缺乏明确的立法，也体现在缺乏一个公正透明的决策程序和监督机制。为了克服国家层面政府投资法律的缺失，许多地方出台了规范当地政府投资行为的政策，如《北京市发展和改革委员会关于政府投资管理的暂行规定》、《深圳市政府投资项目管理条例》、《重庆市政府投资项目管理办法》、《甘肃省政府投资管理暂行办法》，等等。这些政策虽然不是传统意义上的"国家法",但在政府投资领域中却起着与国家法同样重要的作用。

　　有学者认为，一个法律问题的真假可以从四个方面来加以判断：第一，它是否属于一个法律问题；第二，它是否属于一个法律上的理论问题；第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题；第四，这个问题是否有助于法学理论的进步和发展。笔者认为，若以此四个方面来加以判断，这种用政策来规制政府投资行为的举措（又称软法规制）是一个真正的法律问题，值得对其进行深人的研究。

　　二、政府投资沂为软法规制的法理基础

　　（一）政府投资行为的界定在研究政府投资行为软法规制时，首先必须清楚何为政府投资。对于政府投资，学界有不同的见解。有学者认为，政府投资是指政府为了实现其职能，满足社会公共需要，实现经济和社会发展战略，投人资金用以转化为实物资产的行为和过程。其通常是一级政府利用财政预算内、预算外资金和上级政府补贴资金、社会捐助等政府财力，所进行的固定资产投资行为，也包括一级政府利用其下属部门或直属公司，最终依托财政担保而进行融资后开展的投资活动。另有学者认为，政府投资有广义和狭义之分，广义的政府投资是指政府购买的支出，是经济建设投资、政权建设投资和事业发展建设投资的总和，不仅强调经济性，而且还强调社会公益性；狭义的政府投资仅指购买性支出中的投资性支出及经济建设投资，强调经济性。吴敬琏教授在谈到这个问题时指出，政府投资只包括政府投资主体，不包括以国企为投资主体的投资，而厉以宁教授在谈到政府投资时，将其作为与民间投资相对应的概念。笔者赞同前述第一种观点，主张政府投资是政府实现自己职能的方式，其目的是满足公共需求、经济和社会发展战略的需要；其主体不仅包括政府，而且包括国企，因为国企不仅以营利为目的，而且具有配合国家实现其经济职能的作用和责任，只有这样对政府投资进行阐释才是比较全面的。下文对政府投资的规制将以这个定义为依据展开。

　　（二）软法规制的概说在阐释了何为政府投资之后，我们还需对何为软法以及何为软法规制有一个清晰的界定，其后才可对政府投资的软法规制进行深人的研究。

　　1.软法的界定所谓软法 （softlaw），指的是"那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范".更进一步讲，软法作为一种行为规则  （rulesofconduct）或治理手段，其运行和产生实际的效果并不依赖于国家强制力，而仅仅通过某种拘束力的作用就能够产生预定的规则目标，同时实现某种间接的法律效果。软法是与硬法相对而言的，硬法是指通过严格的立法程序制定的依靠国家强制力保障实施的行为规范。有学者认为，只有国家制定的正式的规范性行为规范才是法律，但笔者认为，法律从其本质上来看就是一种行为规范，是为了规范人类的行为才产生的，所以，由政府机构、社会中间层组织、市场主体制定或认可的、依靠某种拘束力保证实施的用以进行经济治理的规范也是法律，即逐渐为学界所关注的软法。

　　2.软法规制的含义所谓软法规制，是指特定的主体通过软法对相关主体的行为进行规范，从而达到与硬法相同的规制效果。目前，之所以在政府投资领域运用软法规制政府投资行为，主要是基于以下几个方面的原因：第一，在政府投资领域尚无硬法规制的相关依据，仅有的规范性文件可操作性不强；第二，我国地区之间发展的不平衡性决定了必须制定与当地经济社会发展水平相适应的规范性文件，以此弥补国家层面硬法或者规范性文件的不足。在硬法无法对相关行为进行规范时，用软法对其进行规范就成为一种适宜的选择。

　　（三）政府投资行为规制的制度缺失与软法补缺功能的发挥政府投资行为规制的制度缺失是与政府投资的硬法规范缺陷相一致的。在社会主义法治国家的语境之下，任何政府行为都应纳人法律的规范，但是在改革开放后，甚至在社会主义法治国家被宪法确立后，政府投资领域一直存在法律空白。虽然国务院在2《X）4年发布的《关于政府投资体制改革的决定》和国家发展和改革委员会发布的《关于2010年深化经济体制改革重点工作的意见》中都对政府投资行为进行了一定的规定，国家发改委的文件中更是对政府投资的规定做出了愈加明确的规定，但相关规范性文件的效力层级太低，且规定过于宏观和抽象，并且没有关注到地区之间发展的不平衡性，没有现实的可操作性。由此，地方政府为了规范自己的投资行为，根据本地区的特点，有针对性地制定了规范政府投资行为的软法。虽然现阶段软法的制定和实施还有许多缺点，但可以在一定程度上弥补硬法的缺失和国家层面规范性文件的缺陷。

　　三、政府投资沂为软法规制的现实逻辑

　　（一）政府投资领域软法规范的制度渊源政府投资领域软法规范的制度渊源，简单地说，是指此类法律规范的创制方式和表现形式。实践中，经由不同主体创制或认可而产生不同效力的此类法律规范，形成了丰富的类别。目前，国内外学界关于软法法律渊源的研究成果可以划分为政法性常规成例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条五种类型。①而政府投资领域的软法必须满足以下条件，即未经权威机关依照严格的程序制定，不以国家强制力作为后盾，但都对行为主体具有约束力，且都是经相关机关制定的成文行为规范。在上面五种软法类型中，政法性常规成例、公共政策、自律规范和弹性法条是政府投资领域软法存在的主要形式。②其中，政府投资领域的政法性常规成例③主要表现为行政性常规成例，其在政府投资及其管理过程中不具有公开的文本形式，且不是经过一定的程序而制定，但对于提高政府投资及其管理的效率具有积极的作用。政府投资领域的公共政策具有应急性、灵活性、易变性的特征，比较而言，政府投资领域的硬法具有稳定性、普适性、原则性的特征，两者在功能上相得益彰。④政府投资领域的自律规范以相关政府部门自我创制、自我实施的规范为其典型形式。⑤政府投资领域的弹性法条以促进法、示范法、指导法、扶持法等柔性法律文本和具有模糊性、引导性、激励性特征的弹性条款为其表现形式，这一类软法形式有待相关硬法规范的制定和实施才能切实发挥作用。

　　（二）政府投资领域软法规范的结构与功能1.政府投资领域软法规范的结构政府投资领域软法的运行以其内在结构为基础，以其功能发挥为媒介，以其效力实现为旨归。其中，在就政府投资领域软法的内在结构进行研究时，我们需要借助于一定的概念工具和分析模型。笔者认为，哈特关于法律的"规则论"解释、庞德关于法律的"成分论"解释，诺内特和塞尔兹尼克关于法律的"类型论"解释，以及托依布纳 （GuntherTeubner,也译图依布纳）关于法律的"系统论"解释均对研究政府投资领域软法的内在结构有所裨益。有必要指出的是，此处所呈现的政府投资领域软法的结构是其"理想类型"的模式，现实中每一个具体的政府投资领域软法的结构"分有"了这一理想类型的要素，因此，分析具体对象应结合实际情况而定。我们可以把借助"成分论"、"类型论"、"系统论"分析所发现的结构要素整合起来，并得出以下结论，即政府投资领域软法的结构包括律令、技术、理想、目的性思维以及自创生内核等要素。2.政府投资领域软法规范的功能（l）政府投资领域的软法能够弥补硬法的结构性缺陷。随着公共治理时代的到来，硬法的结构性缺陷在诸多方面逐渐凸显，如硬法的"时滞"问题使得其在面对"脱法"的政府投资问题时会陷于瘫痪，硬法的形式结构中的刚性因素使得其在解决个案时面临困难，硬法以创制主体多元化、增加协商因素、增加裁量空间、强化责任机制等方式寻求自我改革仍然不能突破其作为硬法的限度，等等。这些结构性缺陷造成政府投资领域的硬法在规制政府投资行为时的失效，出现硬法失灵。对此，软法可通过以下途径弥补硬法的结构性缺陷：在立法方面，软法可填补硬法在规范政府投资领域的空白，作为试验性立法为硬法的创制积累经验；在执法方面，软法可以通过量化和细化等方式来增强硬法的可操作性，提高硬法的实效；在司法方面，司法惯例、判例、法律原则均会对硬法的适用产生影响；此外，软法还从实体和程序两个方面对硬法实践起着导引作用，影响着硬法的品质和绩效。因此，可以说，政府投资领域的软法对硬法的结构性缺陷能够起到弥补作用。

　　政府投资领域的软法以不同于硬法的方式实现法律的基本功能。在法律社会学视野下，政府投资领域的软法以其特有的柔性、非正式性、道德性、引导性等特征实现着法律的基本功能，具体包括行为控制的功能、社会融合的功能、争议解决的功能、实现社会管理合法化的功能、实现实质正义和经济福利的功能以及教育功能。在政府投资领域，软法具有的上述功能可以弥补政府投资领域硬法的规范功能、引导功能以及教育功能的缺陷，使政府投资趋于规范化，做到有法可依。

　　（三）政府投资行为软法规制的现存问题前文论述的是政府投资领域软法规制的优点，但这并不意味着软法便无问题可言，事实上，现有的政府投资领域的软法也有着很多不足之处：

　　1.效力层级太低无论是国务院发布的《关于政府投资体制改革的决定》，还是发改委发布的《关于20ro年深化经济体制改革重点工作的意见》，都只是一个政策性文件，而并非具有强制力的法律。所以，在执行方面，缺乏有效的约束力和执行力。若相关主体不予执行，则中央政府或者上一级地方政①参见黄茂钦：《经济领域的软法治道-基于实证与规范的辨析》，府即使对其下一级地方政府做出法律方面的处罚也难以落实。

　　2.相关规定表现出宏观性和抽象性法律的基本特征之一就是确定性，而上述两部规范性文件虽然不是硬法，但从政府角度来说，希望其起到与国家法相同的作用，但其内容太过宏观且过于抽象。例如，国务院《关于政府投资体制改革的决定》（以下简称《决定》）中规定："合理界定政府投资范围。政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域，包括加强公益性和公共基础设施建设，保护和改善生态环境，促进欠发达地区的经济和社会发展，推进科技进步和高新技术产业化。能够由社会投资建设的项目，尽可能利用社会资金建设。合理划分中央政府与地方政府的投资事权。中央政府投资除本级政权等建设外，主要安排跨地区、跨流域以及对经济和社会发展全局有重大影响的项目。"①从其规定可以看出，公益性和公共基础设施本来就是没有定论的概念，但在该《决定》中却依然使用，并且未对其进行说明；合理划分中央和地方的投资事权不是这部规范性文件所能解决的，若没有合理划分，则接下来的规定将形同虚设。这些不确定性不仅不利于执行，还可能导致个别地方政府或者政府工作人员曲解相关规范性文件的本意，对政府投资产生更加负面的影响。

　　3.权责失衡无论是国务院《关于政府投资体制改革的决定》、发改委《关于20ro年深化经济体制改革重点工作的意见》，还是各地政府制定的规范政府投资的政策等规范性文件，都过多地规定了政府的权力，而忽视了义务和责任。在公权力领域，只有规定与权力平衡的责任机制，才会使政府及其工作人员严格按照法律（此处包括软法）的规定行使自己的职权。但是，现有的政府投资领域的软法都在责任方面规定得太少，这与法治的目标相去甚远，更不利于软法的执行。

　　4.制定程序不严格现有的政府投资领域的软法并不像硬法那样有严格的立法程序。例如，在国务院《关于政府投资体制改革的决定》中，很难看出有什么严格的制定程序，至于这些软法如何制定出来，人们就更不得而知了。这样一来，这些软法就有可能是某些政府部门未经过严谨的考量草率推出的，或者是在制定时渗透了部分个人或群体的利益，或者存在很大的漏洞不利于执行，等等。除此之外，政府投资领域的软法还具有监督机制不完善、社会各界和公众参与度有待提高等问题，囿于篇幅所限，此处不再赘述。

　　四、政府投资沂为软法规制方案的完善

　　（一）完善政府投资领域软法规范体系的总体思路1.以发展政府投资领域软法规范体系丰富经济法治的内涵徒法不足以自行，在社会主义法治国家语境之下，国家事务的治理并不意味着仅仅只能依靠硬法，在经济领域也是如此。经济法治不仅包括经济硬法的治理，而且包括经济软法的治理。所以，规范政府投资行为必须拓展该领域的软法规范体系，能够对政府投资领域硬法起补充作用的软法可以纳人这个体系之内。在前文中，笔者指出公共政策、自律规范和弹性法条是政府投资领域软法的制度渊源，更进一步说，也应该由此三者组成政府投资领域软法的规范体系。当然，新出现的软法形式只要符合构成政府投资领域软法制度渊源的条件，也可以纳人政府投资领域软法规范体系。从政府投资领域的硬法之治到软法之治，所反映的实际上是法治的形态由硬性法治到

　　2.政府投资领域软法规制与硬法规制的协调发展目前，在我国的政府投资领域还没有一部硬法，现有的《关于政府投资体制改革的决定》和《关于20ro年深化经济体制改革重点工作的意见》只能算是软法的具体存在形式。在硬法缺失的情况下，软法的出现是对政府投资领域无法可依的一种回应。值得注意的是，在政府投资领域的软法规范不尽成熟的情况下，往往存在部分地方政府及其部分软法制定者利用软法形式谋求一己私利。所以，笔者认为，在政府投资领域并不是只要有软法就可以了，而是软法和硬法应该协调发展。因此，我国应该制定一部全国性的规范政府投资行为的硬法，以此来指导软法的制定和实施。软法的运行不可超出硬法的规定，在软法不断成熟的基础上，可以将其上升为全国性的硬法措施，从而形成一个硬法指导软法、软法促进硬法发展的理想路径。

　　3.政府投资领域国家层面与地方层面软法规制的协调发展目前，我国正处于经济转型时期，各地发展很不平衡，所以各地所面临的情况往往差距很大。若仅从全国性的角度制定软法，极有可能出现与硬法同样的缺乏执行性、不适应性的问题。所以，政府应该尊重具体的国情，制定一部宏观性的软法，仅规定大的方面，如软法的制定程序、范围、决策程序、监督程序和主体以及相关责任等，而不涉及具体问题。将具体问题的规范留给地方政府，使其在全国性政府投资领域软法的框架下，根据本地实际，制定适合规范本地政府投资行为的软法。对于在执行过程中出现的问题，如其具有全国性的意义，则应对全国性的软法进行修改等。

　　（二）完善政府投资领域软法规制方案的具体建议1.明确政府投资领域软法规制的内容（l）政府投资的范围。我国的政府投资范围在改革开放前后经历了很大的变化。改革开放之前，在计划经济体制下，政府是社会资源的直接支配者，政府投资的范围包含所有的经济领域。改革开放之后，计划经济逐渐向市场经济转变，全能政府逐渐向有限政府转变，而市场本身不是万能的，此时便需要政府的干预。但国家也并非万能，也是存在缺陷的，所以，面对市场的失灵需要国家进行干预，面对政府的失灵需要对政府进行规制，这是确定政府投资范围的重要依据。

　　针对我国转型时期的特点，结合服务性政府建设的宗旨，政府投资范围应该指向那些对国民经济有重大影响的非经营性和非竞争性领域，包括对公共设施、基础设施等公益性领域的投资，对铁路、航空、自来水等基础产业和城市公用事业的投资，对教育、医疗卫生、保障性住房等基础民生工程的投资，对风险产业或高新技术产业的投资等；政府投资的覆盖范围要由城市扩展到农村，由推动经济发展扩展到推动社会发展，由单一的增长目标扩展到可持续发展目标。在规定投资方向时，必须对具有争议的概念进行具体规定，最好用列举的方式，虽然这样可能会导致规定缺乏灵活性，但对国民经济有重大影响和人民生活有重大影响的投资范围必须做这样的规定，否则可能会造成严重的后果。在遇到新的或者现有的软法无法确定的投资项目时，可以通过严格的程序予以决定，将其纳人政府投资范围。

　　（2）政府投资的结构。从我国三十年来政府投资结构的演变过程可以清楚认识到，政府投资结构一方面体现着政府与市场的关系，需要在"政府一市场"的系统中去挖掘内涵；另一方面也体现着政府投资自身演变的历史继承性，需要瞻前顾后地进行完善。目前，我国的政府投资还存在以下问题：政府预算内投资结构分散、国有企业投资比重高、重经济投资而轻社会事业投资、对民间投资的带动作用不明显，以及政府投资的区域失衡状况仍然突出等。根据我国现阶段的问题，应该将政府投资的重点从过多地关注经济发展，转变到更多地关注社会事业和人的发展。对此，应从以下几个方面着手：加大推动区域协调发展的财政投人、继续加大支持农业农村发展、增加自主创新和结构调整方面的投人、加大节能减排和生态环境建设的投人力度、增加对人力资本投资以及适当控制交通基础设施投资规模等。以上政府投资重点的转变充满着弹性，国家硬法的稳定性、确定性决定了其不可能承担起这一重担，其只能在宏观层面上起到规范和引导作用，具体的细节和操作只能由软法完成，当然，软法的实施不能超出硬法规定的范围。

　　（3）政府投资的绩效。与一般企业投资一样，政府投资也要讲求绩效。但是与企业投资不同的是，政府投资不仅关注经济效益，还应关注社会效益。而部分地方政府及其官员一味地为了追求经济利益而进行政府投资，也有为了私人目的、打着追求社会效益的幌子进行政府投资的情形，这些做法都与当下政府职能转变以及构建服务型政府的时代背景相违背。

　　所以，在面对政府投资绩效的问题时，应从提高政府投资的民主化、干部考核标准全面化、资金使用的规范化、民间投资领域的扩大化以及投资绩效体系的合理化和体系化等方面，对政府投资绩效进行评估。值得注意的是，由于各地情况不一，而且绩效问题很难用统一的标准去衡量，因此，各地在这几个方面需要改进的程度和难度也不一样，规范的次序也不一样。各地发展水平的不一产生的必然结果就是，同样性质的投资绩效实现的效果存在差异，所以，通过政府投资领域的硬法很难规范，只有依靠在这方面具有优势的软法进行规范，运用软法手段根据具体情况制定出具有针对性的措施。

　　（4）政府投资的程序。如果没有合理而严谨的程序，将很难保证目的与结果的统一，更难保证对权力的限制以及利益的公平分配。在政府投资领域，软法的制定也不例外，从目前已经制定了政府投资软法规范的地方来看，少有地方有严格而公开的制定程序，在这样的程序下制定的软法其民主性、合理性以及利益表达的实现程度必然受到影响。因此，若想通过软法规制政府投资行为，必然得先有一个合理而严谨的软法制定程序。笔者认为，软法的制定程序可以参考硬法的制定程序，由各地根据实际情况制定，但其制定程序不能比硬法的制定程序更宽松。因为软法规制的政府投资行为涉及的利益往往比硬法调整的利益范围更大，对经济发展、社会和谐、生态环境等产生的影响更加直接和深远。也许有学者认为这样会矫枉过正，但笔者认为，若要规范影响如此巨大的利益，软法制定程序必须严格。

　　2,建立政府投资责任追究的软法机制现行的政府投资软法与很多硬法的规定一样，对政府投资行为的责任规定太少，即使出现投资明显严重失误也不会追究相关责任人的责任，或者所追究的责任对其影响不大，再加上现在普遍实行的集体决策制，更是难以追究责任。笔者认为，要想使政府投资决策主体负责地行使权力，必须制定权责相一致的软法，而且软法规定的责任必须是可以简便执行和可追究的；必须将民事、行政和刑事责任三者结合起来实施；对于参与决策过程的所有机关和个人，只要其行为对决策有影响，都应纳人责任体系中来，哪一环节出现问题，就追究哪一环节的责任；改变现在相关行为人只要不在原来的岗位工作便不再追究责任的现状，确立责任追究终身制的制度。①3.完善政府投资行为监督的软法机制凡是权力都应受到监督，但是，现行的软法要么规定的监督机制不具有可执行性，要么就是没有规定监督机制，这是现行软法一个很主要的缺陷。所以，在通过软法对政府投资进行规制时，必须完善软法的监督机制。笔者认为，关于政府投资的软法监督机制，可通过如下几个途径得到加强：

　　第一，确立对政府投资行为软法规范的政府和上级人大审查制度。若规范政府投资行为的软法是地方政府制定的，则须经上级人大审查，与法律和上级或者全国性的政府投资硬法和软法相符时才可批准施行；若是地方政府部门制定，则须经本级人大审查批准，并经上级人大备案。

　　第二，听证制度的设立。在规范政府投资行为的软法审批之前，须经由相关利益群体组织听证程序；参与听证的群体须具有多样性，并且选取能够代表本群体利益的人参与听证；提高听证的透明度以及社会群体的监督力度，将听证结果及时向社会群体公开。

　　第三，社会群体的监督机制。不仅在政府投资决策的过程中，而且在政府投资的实施过程中接受社会各群体以及媒体的监督，对举报属实的给予奖励，提高群众的监督积极性；并且，对于在政府投资项目实施过程中出现的，但是在项目设立时未考虑到的关系重大的问题，可以直接向人大或者政府相关部门报告，要求在规定的时间内调查并将结果公布。

　　五、结语
　　
　　政府投资行为在国民经济和社会发展中有着相当重要的影响，但是却一直缺乏硬法的规制。各地方政府出于各种目的，制定了本地区规制政府投资行为的软法。但是，现在各地方政府制定的软法存在很多问题，所以，笔者认为，可通过规范政府投资领域软法的制定和实施，来规制政府投资行为，促进经济和社会的发展。限于篇幅以及本文研究得不够深人，很多问题没有涉及或者思考不够成熟，在此，谨希望以此议题的初步探讨起到抛砖引玉的作用，吸引更多的学者关注这一问题，以此促进经济法治以及社会管理的进步。

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