【www.rjdtv.com--经济法论文】

　　一、委托贷款：禁止同业拆借背景下的"搭桥"之法

　　（一）融资渠道短板催生出的企业间同业拆借被法律禁止伴随着改革开放的进程，我国逐渐从计划经济向市场经济转变，各类企业在经济变革中均不同程度地得到了发展。金融危机席卷全球使包括我国在内的许多国家都开始紧缩银根、控制流动性，由此带来的是因银行贷款难、利息高、授信额度低而导致的中小企业资金链断裂。在这种情况下，民间借贷异常活跃，企业间资金拆借也随之产生。然而在我国，企业之间的同业拆借是被当然禁止的。国务院早在1981年《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中即指出：

　　"一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务。"最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中也都否定了企业之间借贷合同的效力。根据现行《贷款通则》的规定，贷款人应当是金融机构，任何企业法人之间不能互相借贷，且各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。上述在计划经济。华东政法大学博士研究生。

　　在1990年最高人民法院颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定："企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。"19%年最高人民法院（关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中又规定："企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。"

　　和银行为主要融资渠道背景下制定的法规，显然已经不能适应经济发展的需要。企业融资主要是通过资本市场来完成，在我国目前金融市场不完备的背景下，拓宽融资途径就成为企业融资的不二法门。在新的（（贷款通则》还未出炉的情形下，委托贷款就是满足企业间融资需求的新途径之一，也成为各大商业银行的新兴中间业务。在这其中，银行可以视作为将储蓄资金从盈余部门转移到赤字部门的载体，或是将未来资源向现在转移的媒介。委托贷款法律关系由于银行的加人而复杂化委托贷款，是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。从性质上来讲，委托贷款是商业银行的中间业务，贷款人只收取手续费，不承担贷款风险，所获得的非利息收人不构成商业银行表内资产和表内负债。

　　在委托贷款中，委托人通过银行将贷款发放给借款人，其间存在的委托贷款协议既可以由委托人和受托人之间的《委托贷款委托协议》和受托人与借款人之间的《委托贷款借款协议》共同组成，也可以由三方共同签订《委托贷款合同》来完成。无论是双方签订还是三方签订，在委托贷款中都包含了两层基本法律关系：即委托人与受托人之间的委托代理关系，以及受托人与借款人之间的借贷关系。如果该委托贷款存在担保人，那么还存在一个借款担保法律关系。所以，在委托贷款合同中，一般有三方当事人：委托人（资金来源者，即作为委托人的企业，以下称为"企业"）、受托人（即贷款人，通常为银行等金融机构，以下称为"银行"），以及借款人。在委托贷款存在担保的情形下，还有担保人这一角色的出现。

　　委托贷款具有民间贷款与商业贷款的双重属性，因此"具有其特殊含义和独特要求"②。与传统的银行贷款业务不同，商业银行在委托贷款中扮演了中间人的角色。银行利用自身优势在法律规定的范围内为借贷双方牵线搭桥，活跃民间资本并服务中小企业，而不必承担任何风险。既满足了委托人通过银行寻求合适的借款者，以保障财产的安全性，并获得比同期存款利息更高的收益；也能满足银行在不承担风险的前提下，获得中间业务收入。还能使陷人资金困境的中小企业通过合法途径来获得所急需的生产经营资金，从而获得满意投资期望收益。但在实践中，我们发现了两个巫待解决的问题。一是委托贷款中银行的地位。基于委托贷款三方特殊法律关系和责任承担的描述，银行是民法上的一般委托代理人，还是商法中的行纪商，抑或是信托法项下的受托人？二是在委托贷款中，债权人和担保权人是委托贷款人还是银行？上述两个问题的答案直接关系到委托贷款的定性以及债权的实现。而在实务操作中，对上述两个问题的忽视促使笔者对本问题展开研究。

　　二、以''间接代理"理论审视委托贷款法津关系中银沂的定位

　　（一）银行作为委托贷款商事中介的法律定位争论上文中已经提及，银行是委托贷款中的中间人。但我们不禁要问，这样一个"中间人"在法律关系中的定位如何？是行纪商，还是信托关系中的受托人，抑或是民法中的委托代理人？持"行纪论"观点的学者认为，受托的银行以自己名义发放委托贷款符合我国传统行纪关系的特点-行纪人以自己名义与第三人发生民事法律行为。"信托论"者认为，委托人基于信用将自由资金委托受托人管理并发放委托贷款，受托人为了委托人利益以自己名义管理委托贷款资金的行为，体现信托关系的法律特征。"委托代理论"者认为，受托人只是按照委托人确定的发放条件和指示代为发放贷款金，受托人不是借贷关系的实际当事人且对委托贷款不能偿还的风险并不负责，所以持该理论者认为委托贷款实质就是民法中的一般委托代理行为。

　　（二）对上述观点的批驳如果能字斟句酌地对法条进行揣摩，我们会发现无论是"行纪论"、"信托论"还是"委托代理论",其论据都是不充分的。首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中有关行纪合同的规定，①行纪仅存在于贸易合同中，且大多是动产的买卖。行纪人有权在委托人授权范围内对交易物和交易价格进行确定，并承担在相对方不能履行义务时直接履行的责任。但在委托贷款中，当借款人不能履行还款责任时，受托人不承担代为偿还委托贷款的义务。且一般来说，借款人和贷款条件的确定在于委托人，而非受托人。所以把银行视为行纪商是不可取的。

　　其次，从《中华人民共和国信托法》对信托的定义中可以得知，②信托是一种长期、稳定的关系，是一种基于信任而产生的财产权委托，其内涵和外延都小于委托。在信托关系中，委托人不直接与第三人发生权利义务关系，受托人可以以自己的名义处理受托的财产管理事务，对于管理财产有充分的意思自由。③而在委托贷款中，委托人只能按照委托人确定的条件和对象发放贷款，没有自由裁量的余地。因此，将委托贷款定性为信托行为也是不妥当的。最后，在委托贷款中，借贷的双方当事人直观上体现是银行与借款人，委托人承担法律后果的方式要通过银行过渡。这与民法通则中所提到的受托人直接以委托人名义从事委托事务并承担法律后果还是有差别的。从借贷合同相对性以及承担责任的直接性上来看，把委托贷款看作是民法中的一般委托代理似乎也不太可行。

　　（三）间接代理关系是委托贷款三方主体关系的应然解释根据代理人在为受托行为时是以自己名义还是以被代理人的名义，代理可以分为直接代理和间接代理。所谓直接代理，是代理人必须以被代理人而非自己的名义与第三人进行民事法律行为；而间接代理，系代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为。④用这样一种始于大陆法系的对代理的划分方法来解释委托贷款三方主体关系，就可以一目了然地将上述问题的症结化解了。笔者认为，在委托贷款中，作为委托人的企业与作为受托人的银行之间是法律所特别许可的间接代理关系。受托人基于与委托人签订的委托合同取得代理权，并进而以自己的名义发放贷款；相比之下，委托人却不直接享有贷款收益和承担风险。这是一种典型的间接代理。

　　然而，《中华人民共和国民法通则》第63条的规定只确认了直接代理的存在，而将间接代理排除在外。⑤根据民法通则的规定，委托人只承担受托人在代理权限内以委托人名义所实施的法律行为。而对于像委托贷款这种受托人在代理权限内以自己名义所实施的民事法律行为，委托人是否应该承担责任，则没有规定。但《合同法》却借鉴了英美法系的诸多规则，设专章对委托合同进行了规定。该法第402条对民法通则的代理制度做了创造性的突破，用一种异化的表述承认《合同法》第414条规定："行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，根据上述分析，在委托贷款中，受托人在委托人授权的范围内，按委托人的指示和约定的贷款条件向借款人发放贷款，贷款的收益和不能偿还的风险属于委托人，这完全符合《合同法》第402条的规定和间接代理的基本要求。所以，委托贷款中银行的角色应定性为间接代理人。既然委托贷款是一种合同法所特别许可的"间接代理",那么凡是由银行在委托权限内实施行为的法律后果都应由委托人承担。所以，在委托贷款中，银行只承担委托代理条款所约定的受托责任，而不承担贷款不能偿还的风险，这也是《贷款通则》中有关委托贷款规定的题中之意。

　　三、委托人面貌的还原-委托

　　贷款担保中的债权人和担保权人委托贷款，特别是在有关房地产开发的委托贷款中，贷款金额通常较大。为保证债权的实现，借款人通常被要求提供一定的担保。从合同的相对性角度出发，委托合同的主体是委托人和银行，借款合同的主体是银行和借款人，担保合同的主体是担保人和担保权人。然而，目前的委托贷款协议安排大多是将委托人、受托人、借款人、担保权人揉合在一个《委托贷款合同》中，就存在了一定的困惑，即究竟谁是债权人和担保权人。上述问题的厘清，与债权的顺利实现息息相关。不仅关系到委托贷款所形成债权的转让，也涉及贷款合同纠纷中诉讼主体的认定和抵（质）押的设定和登记等问题。在笔者看来，原则上委托人应作为委托贷款中的债权人和担保权人，但委托人和受托人在委托贷款合同中通过书面方式对担保权人的确定做出另外安排的，从其约定。

　　（一）委托人是委托贷款合同的资金来源和风险负担者1.委托贷款资金从实质和会计计量上皆源于委托人在委托贷款中，银行是贷款人，也是最高人民法院颁布的（（关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号）（以下简称《批复》）中规定的借贷合同纠纷的原告，但是单纯的以诉讼主体地位来认定债权人有失偏颇，《贷款通则》中贷款人的概念也不等同于借贷关系中的债权人。在我国，贷款人的概念打上了深刻的金融监管的烙印，专指经营贷款业务的金融机构，其表征的是对行业准人和业务资质的要求。②贷款人既要求是取得《金融许可证》的金融机构，又要求拥有经营贷款业务资质。但是，贷款人与借款人的概念并未体现出法律上的权利义务关系，不能与债权人和债务人这一普适性法律概念相等同。委托贷款的核心是贷款关系，真正的贷款人即委托人有收回贷款的权利和按照约定通过银行发放贷款的义务；借款人享有使用贷款的权利和返还贷款、支付利息的义务。从资金所有权主体来看，委托资金仍是委托人所有，只是以金融机构的名义贷给借款人，用于放贷的资金所有权并未像信托贷款那样在法律形式上转移至受托人名下，借贷双方实质上还是委托人与借款人。委托人和银行间委托协议的客体也不是资金，而是银行以自己名义，代委托人向借款人进行发放贷款、监督使用并协助收回的行为。③从委托贷款的会计计量上来说，委托贷款资产计人委托人而非受托人的资产负债表。新的企业准则没有设置"委托贷款"科目，根据财政部发布的《新旧准则会计科目衔接的账务处理》规定，调账时，应将"委托贷款-本金、利息"科目的余额分别转人"持有至到期投资-投资成本、应计利息"科目。已计提减值准备的，将相应减值准备的金额自有关科目转人"持有至到期投资减值准备"科目认定，将受托人视为债权人不符合企业会计准则的要求。

　　2.委托人作为债权人可以实现权利、义务和风险负担的相匹配根据民法的一般理论，享有权利、负担义务的同时也要承担相应的法律风险。但《贷款通则》中有关银行只收取手续费，不承担贷款风险的规定，就无疑确认了在委托贷款法律关系中，银行并非是真正的债权人，而只是受托人的法律地位。基于抵押权依附于债权的属性，抵押权人只能是债权人。②如果将银行作为担保权人，就会产生委托人作为真正的债权人却在诉讼中被视为第三人的情形，造成法律关系的混乱。故从还原真实法律关系出发，笔者认为，在委托贷款中，为了避免委托人债权无法实际保障，只要当事人的行为不违反法律禁止性规定，就应在法律层面上还原并确认委托人为债权人和担保权人的法律定位。至于将《批复》中规定受托人可以作为原告起诉债务人作为支撑受托人是债权人的论据，笔者认为，该《批复》的颁布仅针对委托贷款协议与借款合同分别签署的情形。委托人并非借款合同当事人，依据合同相对性原理赋予受托人在借款合同纠纷中原告的地位是妥当的，也正是《批复》的法理基础。且上述法条使用了"可以"这一任意性规范措辞，而非"应当"或"必须"之类的强制性规范，这就给委托人作为原告留足了空间。从另一方面来说，上述批复也未对在委托人、受托人和借款人三方共同签署委托贷款合同情形下若发生借款纠纷该由谁作为原告作出答复。

　　（二）从债权人债权实现和权益保护的便宜性视角在委托贷款中，贷款的回收是债权人的一项核心权利。委托人享有贷款收益并承担贷款不能偿还的风险，其是回收债权的主要责任者。而受托人仅承担协助委托人回收债权的义务，除收取手续费外，不享有、不承担任何贷款收益和贷款风险。根据合同相对性原理，若借款人不能按期偿还贷款，则应由受托人向借款人提起诉讼，而后受托人再基于委托合同将追偿款项返还给委托人。但在委托贷款中，经济利益较多的归属于真实贷款人即委托人，收取低廉中间业务手续费并不承担任何风险的银行很难被要求像真实贷款人那样积极主张权利，因而其诉讼积极性并不高，常常使委托人陷于尴尬境地。

　　因此，在利益本位和投人与产出效率的驱使下，一方面，作为受托人的银行将自身定位为仅提供"过桥"服务的委托贷款的代理人和经办人，想避免被认定为债权人进而从委托贷款法律关系中脱身出来；另一方面，委托人为了自身利益的保障，在担心法律障碍之余希望被认定为债权人。在债权人的偿债能力与担保物价值的变化上，受托人更无利益冲动去关注上述事项，其只需按合同约定履行放款、监督使用和协助收回等基本义务即可，债权回收与否并不影响其手续费的收取。而委托人则会时时关注债务人经济状况变化、偿债进程和贷款本金是否会遭受损失。认定受托人为债权人不仅与受托人不获贷款收益的事实不符，也不符合债权人权利义务相统一、相匹配的基本原则。因此，最高人民法院在《批复》中赋予了委托人在贷款人不起诉的情况下径行提起诉讼的权利。③但如果直接赋予委托人以债权人和担保权人的地位，登记机关就可以直接将委托人登记为抵（质）押权人，那么委托人则有权就抵押物直接主张权利，并可以通过对委托贷款合同申请具强公证，在借款人怠于还款时申请执行证书的方式来使债权得以顺利实现。另外，恢复委托人作为债权人和担保权人的本来面目将使委托贷款中债权的转让从两步转让简化为一步到位；委托人作为原告单独起诉也可回归正途，受托人更无须受诉讼之扰。不仅可以防止在受托人作为担保权人的情况下对抵押物进行不当处置所可能造成的抵押物价值贬损的风险，也有利于委托人监督担保物价值的变化，还能避免因为权利救济时间被诉讼拉长从而造成诉讼成本提高和权利救济不经济的弊端。

　　（三）司法实践对于委托人应然法律定位的回应委托贷款中受托人的代理行为在性质上属于间接代理，适用《合同法》第402条的规定，这也得到了司法实践的确认，以委托人为原告单独起诉借款人的纠纷法院也已很常见，最后的判决大多直接要求借款人向委托人偿还借款本息。在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案中，法院就认为，"在委托贷款法律关系中，委托人与受托人之间是委托法律关系，委托人基于委托合同授予受托人代理权……受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同，但只承担代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务，而不承担贷款风险，贷款法律后果间接归于委托人，故应属于一种间接代理关系。但作为借款人的被告是知道委托人为原告，故依据合同法规定，借款合同应直接约束委托人和借款人，故现在作为委托人的原告直接起诉主张要求借款人的被告偿还借款于法有据".综上，笔者建议，在实践中，委托贷款合同由委托人、受托人、借款人、担保人共同签署。在委托贷款合同中，明确委托人债权人和担保权人的身份；在内容上，明确规定"委托人作为本合同项下实际贷款人，享有作为贷款人的全部权利，并承担作为贷款人而应当承担的全部义务、责任与风险".这样，就能较完备的对委托人的债权人和担保权人的地位予以确认，也与实践操作相吻合，并符合立法原意。

　　四、尾声：企业间借贷规制的革新应坚持效率价值

　　（一）法律规范价值在企业间借贷中的体现法的价值，是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评价。人类创制法律的目的，并不仅仅是为了除暴安良、弘扬正义。除此之外，它还有一系列的价值追求。进行法的价值的研究，可以使我们区分一法与他法间的立法旨趣，有助于提升在制定和实施法律时的理性认识，把握住法更深层的价值追求。"在法律史的各个经典时期，无论是在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。"④对于企业间借贷以及委托贷款法律规范而言，和其他法律规范一样，对其价值的研究也要从现有规范对市场主体及行为的效用和人们对这种效用的评价两方面来展开。从对企业间借贷和委托贷款业务的法律规范框架来看，关于市场主体、交易行为、"游戏规则"这类基于商事交易活动而发生的社会关系，属于商法的调整范围；而关于市场监管方面的监管主体的确定、监管规则和措施的制定实施等则是经济法所要研究的问题。无论是商法还是经济法，都讲求公平、正义、效率、安全等价值，在贯彻这些价值的背后，是为了维护商事交易的秩序和整个体制的效益。

　　（二）基于不同法律部门的法律价值区别化与效率价值地位的重塑公平和正义是法的古老的价值选择，作为"二十世纪西方法哲学的重大理论热点",对其的界定，向来有着众多的理解，以至于多少法哲学家们"绞尽脑汁"也难以明确地给公平和正义下一个定义。由于历史和社会条件的不同，以及物质条件的制约，使得"正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感为惑".公平、正义作为人类精神上的某种态度、一种崇高的理想和追求，其真正内涵在于"使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志".②那么对于"应得"一词的理解，在不同国家、不同历史形态中有着不同的判断标准。但公平和正义始终是作为一个终极价值目标被所有法律所追求着。

　　虽然在社会发展的任何阶段我们都未曾忽视对公平正义的追求，但公平正义这个法律终极价值目标不应该成为所有法律规范的核心价值，也没有任何一部法律规范或者说任何一个部门法可以依其一己之力来达到对该价值的实现。对某一特定价值的追求，产生一部法律规范上的制度设计；对于终极价值的追求，通过多个部门法上的制度设计相互配套而完成。在这样的一种认识下，随着时代的发展，效率价值被时代和社会赋予了新的使命。在追求公平正义价值的同时，追求资源配置的体制效率成了包括商法、经济法在内的诸多法律关注的焦点。效率，是一台机器效率的衡量，看它输人了多少，输出了多少，这两者之间的比例就是效率。这一最早起源于第一次工业革命中物理这门学科上的概念，随着经济学家开始在法学领域扮演重要角色，越来越多地被关注并成为法律的目标之一。由波斯纳和卡拉布雷西推动的法律经济学运动，已经成了法律中的"显学".于是，各个部门法均将效率价值灌输到立法、司法、执法中去。

　　（三）效率价值应成为企业间借贷规范体系中的核心价值1.业务运行中的"投人一产出"效率亚当·斯密认为，每个个人都是理性的，每个个人追求个人利益的行为，最终会通过市场实现效益的最大化。从目前企业间借贷的变通之法-委托贷款市场的运行上来看，市场运行的效率是市场主体在追求自身利益的最大化，以及与竞争对手争取交易对象和交易机会的过程中而存在的。其关注的是个体利益的增进和实现程度，希冀通过单个经济活动参与者对其占有或可支配的生产要素的操作和运行来实现自身利益的最大化。此外，市场运行中所追求的效率是一种生产的效率，强调的是尽可能以最低生产成本进行生产，即经济效率的第一个层次-投人和产出之间的"比例"关系。为了达到这种"比例"以使经济活动可以简捷、高效、安全的进行，就需要一定的旨在节约交易时间、降低交易成本的交易程序和规则设计，对在市场运行中出现的影响效率提高的障碍进行清除。当然，也可以通过技术层面的操作，改进技术、改善经营管理来实现生产效率的提升。在上述市场运行中，也讲求社会效率，但对社会效率的追求是有条件并通过间接方式来达到的。具体来说，其要求单个市场主体在追求个体效率时不损害他人的利益和他人对效率的追求，通过间接的个体价值冲突的协调来达到社会效率和社会和谐。但这种仅协调个体与个体间的价值冲突并不能保证各个主体行为的合力对社会效率所造成的负面影响。所以，就需要在对企业间借贷和委托贷款的监管上从体制效率的视角施以恰当的监管措施。总而言之，委托贷款市场的运行效率一定是一片的、一类行业的效率，是存量的效率；其所讲求的效率也是从技术规范的角度和方法来提升的，所以说也是动态的效率。

　　2.在监管中所贯彻的体制运行的效率从上文的讨论中我们可以看出，市场运行中所追寻的"投人一产出"的效率价值，可能会对社会整体价值产生负的外部性影响。为了对因为强调商事行为自由、安全、迅捷的私益倾向而难以避免走向垄断、滥用权利、造成整体不平衡进行纠正，就需要对市场主体及行为进行一定的监管，而这种监管体现出的是以体制运行的效率为价值核心的制度和规制性措施的制定和执行。

　　进一步说，企业间借贷中银行的介人，以及国家通过银行来对企业借贷的具体情况和风险控制做一定的了解和调控，体现出了一定的国家参与性，这样一种适度参与也是以效率价值为主要指导的。与市场运行中的效率价值不同的是，监管中的效率体现了整体性和浓厚的社会本位，是在使国家或市场主体的行为增进社会整体利益这一目标下存在，并从社会整体效率视角对个体的行为进行考量。由于个体效率的价值选择可能与社会整体效率相偏离，对其产生负的外部性效应。所以基于对个体效率的整体性考量，必须对个体对于效率的追求予以调节，只有符合社会整体效率或与社会整体效率相顺应的个体效率才能被保护。其次，它又不是个体效率的简单相加，而是整体效率的复合增生，是相对于市场运行中存量效率而言的增量效率，强调的是整个社会共同体在一定体制下实现社会财富的最大化。萨缪尔森在《微观经济学》一书中写到，"效率是指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需要。更确切地说，在不会使其他人的境况变坏的前提条件下，一项经济活动如果不再有可能增进任何人的经济福利，那么，该经济活动就是有效率的".从中可以看出，当效率被用于描述整个经济系统的状态时，西方经济学更关注人们的经济福利。在既定的生产技术条件下，若经济再也不可能以现有的可供使用的资源使得社会成员获得更多的福利时，便称经济实现了效率。从这个意义上讲，这里的效率是以实现社会成员的经济福利最大化来展开的。

　　（四）企业间借贷应逐步解禁与银行业务的创新1.成本与效率呼唤企业间借贷规制的变革在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律并不禁止。但在我国，资本来源比较单一，主要是依赖银行贷款的外部资金融通方式。如果将企业间借贷放开，可能存在企业以银行资金谋求不当利益的风险。但从另外一方面而言，企业是为了降低交易成本而产生的一种替代组织，而在内外部资本市场的选择中，依托前者进行的资源配置无疑将较大降低交易成本。②虽然内部资本市场由于关联交易的存在而极易受到垢病，但其作为联系企业内外资金融通的桥梁，对提升企业的对外融资能力大有帮助。现在民间借贷已经逐步放开，作为拥有独立财产权的企业在法律上被赋予了独立处置资产的权利。且对于负债率低的企业而言，其资金主要为自有资金，为了提高资金的使用效率，势必应该为这些自有资金寻找适宜的投资途径，而不应用部门规章加以禁止或通过委托贷款、信托贷款等变通方式来完成企业间借贷。

　　2.法律在潜移默化中的逐步放开早在2003年央行公布的《贷款通则修改意见》中，已经删除了计划色彩浓厚的"企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务"的类似条款。而在2005年新（（公司法》修订之前的两个月，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》经最高院颁布实施，其中第26条无疑是在禁止企业间私自借款问题上的破冰。①根据该条的规定，企业在房地产开发领域内不承担经营风险并收取固定回报的资金拆借合同，或者说借合作开发之名并以资金协助或借贷表现的合作开发模式被认为是合法的。而第28条通过排除2005年以前司法解释的效力来保护企业间合法的资金拆借。放开企业间借贷是市场经济发展的选择，但基于目前企业间借贷负面影响因素未完全消除的现状，放开的时间和方式，要以我国的市场化程度来确定。虽然在转型经济国家通过市场化方式推进稀缺资本的配置是一个长期过程，但笔者相信，随着市场经济的繁荣，以及《贷款通则》在企业间借贷问题上的修订，有规范的民间借贷一定会降低企业间借贷的交易成本，并促使资源的合理配置以及资金流通路径的畅通。

　　3.以信托贷款方式经营委托贷款业务2003年12月修订的《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）对旧法进行了修订，将原有第43条"商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务"的规定修订为"商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外".从法条的修改中虽然可以看出我国依旧实行分业经营制度，但只要国家允许，商业银行是可以从事信托业务的。那么在商业银行通过国家颁发其《金融许可证》来经营委托贷款业务的背景下，若以信托业务经营方式开展委托贷款业务，笔者认为是不违反法律法规强制性规定的，也符合《商业银行法》第43条的规定。

　　信托贷款和委托贷款在业务主动性、创新能力以及信息优势地位的掌控上存在较大差异，这也是导致金融机构在信托贷款和委托贷款收人上获利天壤之别的原因。在信托贷款中，信托公司积极接洽借款人和寻找出资人，撮合二者交易。其分别代表二者进行价格和风控上的洽谈，主导了交易进程并利用信息不对称主导利益分配且为自身留出了较大的套利空间。与之相比，在委托贷款中，银行被动的参与交易，其仅出现在出资人和借款人达成交易之后，为上述二者提供"过桥"服务。在信息掌握上没有像信托公司一样建立信息屏障，因而难以获得满意的套利空间。委托贷款合同文本也属于格式合同，长期以来很少变动，更无创新性可言。所以，商业银行可以借鉴信托贷款的经营模式发展委托贷款业务，效仿单一信托与集合信托的分类，推行"单一委托"和"集合委托".并按"借款人营销、风控审查。寻找委托人资金对接"的模式开展委托贷款业务，辅之以恰当的考核和激励措施，委托贷款业务必能成为商业银行的一个重要业务收人来源。

本文来源：http://www.rjdtv.com/falvlunwen/846.html