【www.rjdtv.com--经济法论文】

　　一、兑换型预付式消费合同的发展现状

　　兑换型预付式消费是一种新兴的消费方式，主要表现为消费者与经营者订立兑换型预付式消费合同并取得预付卡，并于日后凭此卡要求经营者一次性给付约定的商品或服务。这种消费方式具有方便、快捷的特点，并且常常与一定的优惠相关联，因此广受消费者欢迎。除此以外，它还具有快速回笼资金以及固定消费者等功能，因此也受到经营者的青睐。可以说兑换型预付式消费是一种互利、双赢的消费方式，也正是因为这个原因，该消费方式得以迅速在市场上普及开来。随着兑换型预付式消费方式的普及，兑换型预付式消费合同在市场上大量出现。然而，与此相对的是，我国的相关法律规范却没有跟上脚步，无论是在《合同法》还是《消费者权益保护法》中，有关兑换型预付式消费合同的规定都很少，这导致消费者的权益无法得到切实保障，经营者通过合同侵害消费者权益的案件层出不穷，严重加深了消费者与经营者之间的矛盾。在这样的情况下，我们必须采取行动，规制兑换型预付式消费合同，保护消费者利益，缓和市场矛盾。

　　二、兑换型预付式消费合同存在的问题

　　（一）经营者变更导致消费者权利无法实现

　　基于兑换型预付式消费合同先付款后消费的特点，消费者在购买兑换券与实际消费间会形成一个时间差，在这段时间里，可能发生经营者变更的情况。依据《合同法》的一般规定，当经营者是法人时，经营者的变更意味着债务人的变更，不影响债权人权利的实现，而当经营者是个体工商户时，只有在存在债务承担合同的条件下，才会发生债务承担的效果[1]487.也就是说，如果前后两个经营者间不存在债务承担合同，则经营者的变更不产生债务承担的效果，新的经营者可以以"不承认之前的经营者发行的卡券"为由，拒绝向消费者提供合同约定的商品或服务。在这种情况下，消费者无权要求新的经营者承担合同义务，只能追究原经营者的违约责任。然而原经营者既然倒闭了，就意味着他很有可能处于资不抵债的境地，甚至有可能已经卷款潜逃，无法确保消费者的债权能够得到实现。

　　（二）不公平条款层出不穷

　　兑换型预付式消费合同作为格式合同的一种类型，其内容既然是由经营者制定，消费者无权更改，那么经营者在制定条款时，自然会倾向于利用自己的优势地位，在其中加入有利于自己、不利于消费者的不公平条款。事实上，不公平条款也确实广泛存在于兑换型预付式消费合同中。目前只有《合同法解释（二）》第10条对不公平条款的效力作出了规定，但是这条规定并不能有效地解决不公平条款层出不穷的问题，原因在于这一问题的根源并非消费者知晓不公平条款与否，而在于消费者无法逃避。

　　当今市场上，不公平条款横行，几乎所有的商家都如此，这俨然成为了一种商业惯例，在这样的现状下，经营者是否提醒消费者意义都不大，因为即使消费者不接受该经营者的不公平条款，更换商家，还是会面临同样的问题，到最后消费者只能选择接受[2].在这个问题上，《消费者权益保护法》的规定就比较到位，该法第26条的规定克服了合同法的弊端，已经能够较为周全地保护消费者的权利。但是这一规定的内容太过原则化，缺乏可操作性，对于什么样的条款属于对消费者不公平、不合理的格式条款，没有相关条文做出解释，在司法审判中只能靠法官的自由心证予以判断，很有可能出现同案不同判的情况。

　　（三）消费者解除权得不到保障

　　除了合意解除外，《合同法》为消费者单方解除兑换型预付式消费合同规定了两种情况。一是依据《合同法》第93条第2款有关合同约定解除的规定，当交易双方在合同中约定的解除条件成就，且消费者为解除权人时，消费者有权单方解除合同。但是，由于兑换型预付式消费合同的内容通常由经营者单方制定，因此这种情况不太可能出现。二是依据《合同法》第94条对合同法定解除的规定，当出现不可抗力致使不能实现合同目的，或经营者有违约行为时，消费者可以单方解除合同。综上所述，在通常情况下，只有当出现不可抗力或经营者没有按约定向消费者提供商品或服务时，消费者才有权单方解除合同，否则，消费者永远都无法解除合同，拿回预付款。合同从成立时起就具有法律约束力，任何一方都不得擅自解除合同，这符合民法的基本原理，原本无可厚非。但是，预付式消费合同有其特殊性。从兑换型预付式时令商品合同来看，由于这种合同的标的，如月饼、大闸蟹等，通常只在特定的时间内存在于市场上，因此它通常采用预售的方式出售兑换券。而由于兑换型预付式消费先付款后消费的特点，消费者在付款时并不知道将来真正到手的商品的实际情况，消费者之所以选择购买该商家的商品，并不是基于对特定商品品质的认同，而主要是基于对该经营者的商品的印象，这种印象主要来源于该商品的广告、经营者的承诺、消费者的经历以及他人的评价等，不能排除经营者实际提供的产品不符合消费者的要求或预期的可能性。但是，由于合同的内容是经营者单方面规定的，因此消费者的要求和预期都不可能成为合同的内容，这种情况也不能成为消费者单方解除合同的原因。从兑换型预付式服务合同来看，虽然《侵害消费者权益行为处罚办法》第10条第1款规定，预付式消费合同中应当明确约定服务的质量。然而，服务质量的好坏，其实是十分主观的，全凭消费者自身的感觉，而且因人而异，不太可能在合同中明确规定服务的质量[3].也就是说，服务质量这个对消费者影响最大的因素是可变的，这样一来，如果经营者在与消费者签订了兑换型预付式服务合同后降低服务质量，不能认为经营者有违约行为，消费者也不能单方解除合同。以上两种情况都是因消费者对合同标的的不了解而引起的，如果强迫消费者继续履行合同，会使消费者蒙受损失，这与《合同法》中的公平交易原则相冲突，也与《消费者权益保护法》规定的消费者的自主选择权和保护弱者的精神相违背。

　　三、完善兑换型预付式消费合同相关法律规范的建议

　　（一）将预付式消费合同增设为有名合同

　　兑换型预付式消费合同是预付式消费合同的下位概念，《合同法》不可能用专门的篇章对其进行专门规定。因此，只能将兑换型预付式消费合同作为预付式消费合同的一个部分进行规定。该问题的焦点在于《合同法》以何种形式规定预付式消费合同？

　　有学者认为预付式消费合同本质上是买卖合同、服务合同以及二者的结合，因此，该合同应当适用买卖合同和服务合同的相关规定。此外，预付式消费合同存在着风险单方承担以及服务质量不可预先约定等特性，单独适用买卖合同和服务合同的规定，无法全方位地保护消费者权利。因此，我们必须在《合同法》中规定特殊条款以规制此类合同。

　　基于以上两点考虑，有学者认为在《合同法》中规制预付式消费合同主要有三种方式：（1）在《合同法》总则中将预付式消费合同作为一种独立合同或是一种特殊的格式合同进行规定；（2）在买卖合同和服务合同中增设预付式消费合同的相关规定；（3）在《合同法》分则中，单独将预付式消费合同列为一种有名合同。

　　笔者倾向于第三种方式。第一，《合同法》的总则部分，只能对预付式消费合同做出一般性规定，不可能规定得太细。然而，预付式消费合同在各行各业广泛存在，每个行业的情况都不一样，仅仅进行一般性规定无法满足现实要求。不仅如此，因为合同法总则的规定是一般规定，所以一旦与分则的规定冲突，则必须适用分则的规定，这样一来对预付式消费合同进行特别规定就失去了意义。因此，将预付式消费合同的相关规范规定在《合同法》总则部分，无法有效地规制该合同，只能通过分则得以实现。

　　第二，作为预付式消费合同的一个部分，无论是预付式商品合同还是预付式服务合同，都有共同面临的问题，如经营者通过不公平条款侵害消费者权利以及合同双方权利义务不明确等。如果在每一种买卖合同和服务合同中都加入预付式消费合同的内容，就必然产生重复规定的问题，显得法律规定冗余。

　　第三，第三种方式克服了前两种方式的弊端，通过将预付式消费合同列为一种有名合同，并将其作为买卖合同和服务合同的特殊规定，来解决预付式消费合同独有的问题，这样既可以有效保护消费者利益，又避免了法律规定冗余的问题，无疑是《合同法》规制预付式消费合同的最佳方式。

　　（二）建立经营者地位继承制度

　　针对经营者变更导致消费者权利无法实现的现状，可以通过借鉴日本《预付式证票规制法》所规定的地位继承制度来解决。所谓发行者地位继承，是指让渡与预付卡有关的全部业务时，或涉及发行者的合并、分割及自然人继承之时，该业务的受让者或法人、合并后存续的法人或因合并设立的法人、因分割而全部继承该业务的法人、自然人等，继承原发行者地位的情况。这一制度的法理渊源，来自于民法理论中的"概括继承",相当于在新旧经营者间强制订立了一份让与合同。这样一来，不管经营者是法人还是个体工商户，也不管前后经营者之间是否有债务承担合同，都不影响消费者向新的经营者主张权利，进一步保护了消费者的权益。

　　（三）明确合同应记载和不应记载事项，以遏制不公平条款

　　针对不公平条款的问题，仅仅一条原则性规定是不够的，需要通过法律细化兑换型预付式消费合同中不公平条款的规定，解决消费者的后顾之忧。在这个问题上，我们可以借鉴我国台湾地区的做法。

　　我国台湾地区的相关主管部门根据《台湾消费者保护法》第17条的规定，制定了一系列针对预付式消费合同应记载和不得记载事项的规定，这些规定几乎覆盖了日常生活的所有领域，周密地保护着消费者的合法权益。以台湾"经济部"于2014年修定的《台湾零售业等商品（服务）礼券定型化契约应记载及不得记载事项》为例，这份公告明确了在礼券定型化契约中，应记载的6项内容和不得记载的11项内容。此外，这份法律文件还规定了礼券在毁损或变形的情况下，只要其主副券中的主要内容还能够辨认，消费者就可以请求经营者交付或补发礼券。当记名礼券丢失、被盗或灭失时，消费者有权申请补发。多用途预付式消费合同中，应记载实收资本额、实际提供者的名称、地址和联系电话以及当券面无法完整呈现应记载事项时，发行人应以书面或其他合理方式，告知应记载事项。这份法律文件在内容上通过对预付式消费合同应记载事项和不应记载事项的规定，全方位地限制经营者滥用优势地位，细致入微地保护消费者合法权益。因此，兑换型预付式消费合同中若缺少"应记载事项",其仍然作为契约内容予以强制补充，而合同中违反"不应记载事项"的条款都归于无效。

　　对于兑换型预付式消费合同中记载期限的问题，其实应该分成两种情况来看待。一种情况是兑换型预付式服务合同和兑换型预付式非时令商品合同，另一种情况是兑换型预付式时令商品合同。就第一类合同来说，由于其商品或服务并没有时间上的特殊性，因此，出于对消费者权益保护的考虑，应该禁止经营者对这种合同限制期限，更不能允许经营者规定过期作废的条款，妨碍消费者取回预付款。

　　但是，就第二类合同而言，由于该种商品只在一段特定的时间内存在于市场上，过了这段期限，商品的质量就会下降或商品的提供会失去意义，因此，应当允许经营者在这种类型的合同上规定期限。

　　（四）确立消费者的任意解除权

　　基于兑换型预付式消费合同的独特性，《合同法》应当赋予消费者在兑换型预付式消费合同有效期内，有随时单方面解除合同并取回预付款的权利。

　　但是，并非所有类型的兑换型预付式消费合同的消费者都应当拥有这种无条件的任意解除权，对于时令性商品的合同中消费者的权利问题，《合同法》应当另行规定。由于这种商品只在特定时期存在于市场上，经营者通常采取预售的方式销售这种兑换券，而经营者的备货的数量也是根据预售的情况决定的，因此兑换券的数量与商品的数量基本一致。不仅如此，由于时令性商品的特殊性，使得这种兑换券越接近结束期限，它的价值就越低。如果在这种情况下，还要赋予消费者在任何时候都可以无条件地单方解除合同的权利，则对经营者太不公平。因此《合同法》应当有条件地赋予消费者任意解除权。

　　第一，消费者若解除合同必须在合同规定的期限之前，如果超过合同规定的期限，则合同终止，消费者不得要求经营者退回预付款。第二，即使在合同规定的期限内，消费者也不得无条件地行使任意解除权。具体来说，可以在合同期限结束前确定一个合理期限。在这个期限内，消费者可以享有无条件的任意解除权；而在这个期限外，当消费者行使任意解除权时，只能拿回一定比例的预付款，并且这个比例随着合同结束期限的临近而减少。具体的期限和退款比例，可以由立法机关授权行政部门或行业协会制定。

　　参考文献：

　　[1] 韩世远。合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.

　　[2] 李朝霞。服务类预付卡消费合同法律适用研究[D].开封：河南大学，2014.

　　[3] 许一云。预付式服务消费的规制失灵及其克服：以"余额"为焦点[J].今日中国论坛，2013（10）：226-227.

本文来源：http://www.rjdtv.com/falvlunwen/2035.html